Sentencia SOCIAL Nº 260/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 54/2018
NIG PV 48.04.4-17/001922
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001922
SENTENCIA Nº: 260/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6/2/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Camilo y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de septiembre de
2017 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Camilo frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD
S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. Camilo presta servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA (GARDA) como escolta. Pasó subrogado al servicio de esta entidad procedente de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA (OMBUDS).

Segundo: Su vínculo se regula asimismo por un acuerdo de fecha 19-6-2012 cuyo tenor se da por reproducido.

La cláusula 7ª del mismo indica: Descanso anual compensatorio: Prorrateo.- Con el propósito de garantizar el derecho al descanso anual compensatorio mínimo de 96 días naturales y conciliar su disfrute con las necesidades técnicas u organizativas de la empresa, se acuerda el prorrateo mensual del mismo, devengándose según el siguiente calendario: Enero: 9 días.

Febrero 6 o 7 días en función del calendario natural.

Marzo: 9 días.

Abril: 8 días.

Mayo: 9 días.

Junio: 8 días.

Julio: 9 días.

Agosto: 9 días.

Sept.: 8 días.

Oct.: 9 días.

Nov.: 8 días.

Dic.: 9 días.

Tercero: Los complementos que devenga al día el trabajador son los que siguen y en las cuantías que se citan: 2014: Dietas: 17,38 euros.

Plus T. Armas: 1,36 euros.

Km: 1,48 euros.

P. teléfono: 5,05 euros.

P. disponibilidad: 7,11 euros.

P. compensatorio: 10,32 euros.

Plus escolta: 12,26 euros.

Total: 54,96 euros/día.

2015 y 2016: Dietas: 17,38 euros.

Plus T. Armas: 1,36 euros.

Km: 1,48 euros.

P. teléfono: 5,05 euros.

P. disponibilidad: 7,11 euros.

P. compensatorio: 10,32 euros.

Plus escolta: 11,23 euros.

Total: 53,93 euros/día.

Cuarto: Considerando las sumas ya abonadas, el actor debería haber lucrado estas cantidades totales por los indicados pluses en los años que siguen (hipótesis de allanamiento parcial y estimación plena): Año Allanamiento parcial (días trabajados) Estimación (22 días) 2014 289,28 euros (33 días) 893,84 euros (44 días) 2015: 8193,62 euros (195 días) 10.728,33 euros (242 días) 2016: 7692,63 euros (195 días) 10.227,34 euros (242 días).

Totales: 16.175,53 euros. 20.955,67 euros Quinto: Presentada papeleta conciliatoria el 1-2-2017, el acto se intentó el 22-2-2017, resultando el mismo sin efecto.

Sexto: Hubo de practicarse una diligencia final para precisar los importes objeto de reclamación.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Camilo frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA en autos nº 197/2017, condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de 20.955,67 euros en concepto de complementos salariales con arreglo al desglose que consta en el escrito presentado por la parte demandada, ello sobre el periodo comprendido entre noviembre de 2014 y diciembre de 2016, así como a los intereses por mora que se han cifrado en 1379,58 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las contrapartes.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de escolta, reclama diferencias por cantidades en complementos o pluses que desglosa, para los años 2014 a 2016 en cuantía total de 27.039,47 euros, que serán estimados parcialmente en cuantía de 20.955,67 euros, habiendo reconocido la empresarial un adeudamiento de, al menos, 16.175,53 euros. El juzgador de instancia no desglosa la naturaleza de los conceptos específicos de cada complemento (dietas, plus de armas, kilómetros, teléfono, disponibilidad, compensatorio, escolta), en temática de fondo que se corresponde con el estudio de los pactos de empresa y la asignación de las 22 jornadas de activación mensual en relación a los días efectivos de trabajo (jornada teórica y real). Se concede un interés moratorio ex art. 29.3 del ET , con dies a quo la presentación de la papeleta de conciliación.

Disconformes con tal resolución de instancia, plantean Recurso de Suplicación tanto el trabajador demandante como la empresarial demandada, invocando esta última hasta tres revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS y dos revisiones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto; siendo que el trabajador utiliza dos motivos de revisión jurídica siguiendo ese párrafo c) del art. 193 de la LRJS , que pasamos a analizar.

Los recursos han sido impugnados recíprocamente.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que peticiona inicialmente la modificación fáctica del hecho probado 3 al objeto de especificar que los complementos se devengan por días efectivos de trabajo, queriéndose valer de las documentales no foliadas, y en concreto, las nóminas del trabajador, y como quiera que esa es una temática que se corresponde con el cuestionamiento jurídico en relación a la trascendencia del devengo y con cálculo de los conceptos reclamados, dicha afirmación valorativa no podrá ser objeto de detalle ni revisión, en el mismo sentido que ya se pronunció esta Sala en el recurso 1584/15, sentencia de 6-10-15 , que la misma recurrente citará en su segundo motivo de revisión fáctica para querer hacer alusión a la incorporación de un nuevo hecho declarado probado, que tampoco podemos admitir, por cuanto, sin perjuicio de la previsión y dictado de esta resolución que detallamos, y por lo mismo reconocemos, y no es necesario plasmarlo en el relato fáctico, sino en las consideraciones jurídicas, las expresiones que allí se reflejan en cantidades, conceptos y otras, podemos darlas por reproducidas pero sin que adquieran las valoraciones subjetivas e interesadas que pretende aportar la recurrente en relación a las diferencias de abono según la jornada teórica o, finalmente, la real efectuada.

Finalmente tampoco podemos admitir la última revisión fáctica que propone incorporar un nuevo hecho declarado probado en relación al acuerdo empresarial del 18-6-12, sus previsiones o clausulados, por cuanto las mismas conforman la realidad de la aplicación del derecho, que resulta innecesaria en la adición fáctica oportuna.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzando por el Recurso de Suplicación que entabla la empresarial recurrente al denunciar en su primer motivo la infracción del art. 222.4 de la LEC y su doctrina jurisprudencial para con la excepción de cosa juzgada, intentando traer a colación las afirmaciones recogidas ya solo en nuestra sentencia de 6-10-15, recurso 1584/15 en relación a la allí dictada por el mismo Juzgado de lo Social nº 6, para insistir en que las prestaciones económicas de los pluses discutidos lo eran por día trabajado, con posibilidad de ajuste con posterioridad a la jornada teórica según la efectivamente realizada, insistiendo en la discusión para con el abono de los 22 días de trabajo recalculados, esta Sala no puede sino insistir también en las proclamas de su resolución judicial previa, donde la configuración de los efectos de cosa juzgada perviven para con las manifestaciones que requieren la identidad de lo discutido, pero que en modo alguno advera la posición de la recurrente que también en aquel supuesto vio desestimado su Recurso de Suplicación, en postulados similares, con revisiones en documentales parejas, donde se insistía en la argumentación empresarial en el pacto de empresa de 18-6-12, su interpretación y el estudio, en aquel caso, de la posible modificación o variación sustancial tras la adjudicación de servicios a la nueva empresarial Garda, en relación a la anterior (Ombuds), habiendo esta Sala ya interpretado los pactos colectivos y la conformación de las afirmaciones que refleja en aquella resolución, que insistimos fue denegatoria del Recurso de Suplicación de la empresarial ahora también recurrente.

Es por ello que apreciamos cierta vinculación y coincidencia con las pretensiones y esbozo de determinadas afirmaciones judiciales, pero no advertimos la realidad de una íntegra cosa juzgada que provoque la imposibilidad de estudio y exigencia de conformación de nuevas discusiones. No en vano reconocemos la existencia del previo proceso pero creemos que solo guarda identidades específicas que no suponen la aplicación esencial del art. 222 de la LEC , sin perjuicio de la remisión de alguno de los datos o detalles que confirman el pronunciamiento (retribuciones que se fijaron genéricamente en aquella resolución como las correspondientes a determinados días trabajados en aquel concreto proceso de observancia de modificaciones).

Finalmente, la última motivación jurídica de la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 34 del ET en relación al 41 del Convenio Colectivo y el Pacto de Empresa de Ombuds de fecha 18-6-12, tantas veces citado, para seguir negando la obligación de la posible asignación de las 22 jornadas de activación mensual teórica, posibilidad de compensación por jornada inferior, reconociendo la obligación de abono de determinados pluses (transporte, armas, teléfono, dietas y kilometraje), por una jornada teórica de 22 días, pero al haberse abonado esos pluses por adelantado, perdería el ajuste si no se realiza tal jornada e insistiendo en que los pluses de disponibilidad y compensatorio tan solo se efectúan por día efectivamente trabajado en atención a esa específica jornada teórica.

Sin embargo, esta Sala debe estar a sus precedentes, entre los que la misma impugnante cita, nuestra sentencia de 30-11-17, recurso 2123/17 , que creemos que acomoda a estudios anteriores (recurso 2203/15 o la ya citada recurso 1584/15) , y sin perjuicio de estudios específicos de detalles distintos que abordamos, por ejemplo, en la de 16-1-18, recurso 2478/17. Puesto que hemos afirmado que la tesis de la empresarial recurrente respecto de la diferencia entre una jornada teórica y la posibilidad de una compensación con otra real, para con el posible estudio de los 22 días de actividad discutidos, se corresponde finalmente con una conclusión en la que el trabajador tiene derecho al efectivo de la jornada completa, incluso aun cuando no se lleve a la práctica, con una necesidad de justificación de la causa que debe instrumentalizarse por el propio empresario ajustando la jornada del trabajador a las realidades, sin que la propia empresarial por la via de hecho pueda directamente dejar de aplicar el pacto de 18-6-12, por mucho que haya ámbitos de reducción del servicio o discusiones sobre la determinación concreta de las actividades o de las incidencias, por cuanto esos términos genéricos no son suficientes para motivar la omisión de la empresarial, el cambio de jornada o su disminución, y exigen la estimación de las cuantificaciones económicas que no pueden verse alteradas a través de papeletas de nóminas que pretenden revisar, bajo hipótesis o conjeturas de percepciones parciales, la realidad de unas jornadas distintas a las teóricas de los 22 días mensuales que se corresponden con la asunción de responsabilidad de la nueva empresarial tras la subrogación del año 2014.

No en vano hemos venido declarando que la empresarial recurrente ha pretendido desconocer ese pacto de 2012 de su predecesora, de manera consciente y voluntaria, sin que podamos ahora dar inexigibilidad a los conceptos económicos o pluses varios que se articulan en la instancia y se reconocen de manera genérica e indeterminada sin su pormenorización en concepto de naturaleza salarial o extrasalarial exigible o particular.

Por todo lo manifestado procedemos a la desestimación íntegra del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- En lo que se corresponde con el Recurso de Suplicación que articula el trabajador recurrente, como quiera que su primera motivación jurídica lo es para atender a un recálculo que advierta de los conceptos económicos también en las mensualidades de vacaciones, denunciando la infracción del art. 7.1 del Convenio, 132 de la OIT en relación a los arts. 29 y 38 del ET , confortando la realidad de al menos dos períodos de vacaciones en cuantía sumada a la recogida en instancia, nos daría un total de otros 2.372,92 euros para los años 2015 y 2016 a cuantía de 53,93 euros diarios, abordaremos la temática.

Esta Sala debe recordar que estamos ante una pretensión de contenido estrictamente jurídico e interpretativo, sin perjuicio de sus resultancias económicas, donde se trata de intepretar la cuantificación de la paga de vacaciones, sus reglas aplicables al cálculo en la medida en que no ya solo en el Estatuto de los Trabajadores no se cuantifica la retribución correspondiente a las vacaciones sino que el Convenio Colectivo de Empresa tiene un pacto de percepción delimitada, específica, inclusiva o exclusiva, donde dichas reglas, precisión o especificación de factores de cálculo de la retribución de vacaciones deberán hacerse bajo el prisma de lo que las partes entienden por una percepción de remuneración normal o media en equivalentes efectivos de promedios anualizados, donde se podrán tener en cuenta los complementos variables que se correspondan con una jornada ordinaria o habitual, y donde solo deberían excluirse aquellos conceptos que tuviesen un carácter indemnizatorio (extrasalarial) partiendo de unas premisas de retribución que no deban suponer una merma alguna de cantidades que el trabajador hubiera devengado de estar en activo en un mes distinto, pudiendo excluirse de la retribución de vacaciones algunos elementos integrantes de las percepciones, de manera expresa y tajante en el propio Convenio Colectivo, buscando siempre que la paga de vacaciones se corresponda con una retribución salarial de la misma cuantía que se perciba en una jornada ordinaria de trabajo, debiéndose determinar qué conceptos se incluyen o excluyen, y por ello es preciso analizar cada uno de ellos teniendo en cuenta lo pactado en Convenio o, en su defecto, en las normas comunitarias (Directiva) o internacionales (Convenio OIT), que superan al Convenio Colectivo.

Es habitual que los Tribunales vayan perfilando el alcance de las obligaciones retributivas en vacaciones, en lo que se refiere a cuantificación y momento de abono, con discusiones sobre los conceptos que integran la jornada ordinaria o normal, y siempre que no hayan sido excluídos por el Convenio Colectivo de forma expresa ( Sentencia del TS de 14-10-1992 , 13-4-1994 , 7-7-1999 ). Luego si el Convenio Colectivo no cumple la función de precisar o especificar los factores de cálculo para la retribución, complementando la regla general sobre una retribución normal o media, o incluso, apartándose de reglas generales y estando a una enumeración cerrada o abierta de conceptos retributivos, la interpretación judicial a realizar, partiendo de los mínimos indisponibles de derecho necesario, permite atender y enumerar los distintos conceptos, complementos o pluses, para observar cuales se pueden tener en cuenta bajo los parámetros de remuneraciones medias que excluyan conceptos salariales que se correspondan con actividades extraordinarias, ajenas al desarrollo de una jornada normal ( Sentencia del TS de 20-12-1991 , 23-12-1991 , 21-1-1992 ) o incluso aquellos conceptos de percepción mensual constante pero en cuantía variable, haciéndolos por un promedio de cantidades percibidas ( Sentencia del TSJ de Baleares de 15-4-1996 ).

Con todo, tenemos que anunciar que no poseemos una doctrina general y jurisprudencial para determinar qué debemos entender por una retribución normal o habitual, aunque existan resoluciones judiciales de las que podemos obtener criterios interpretativos y que pasan por los conceptos de: a) habitualidad o no de la percepción; b) dependencia estricta o no de la prestación real de trabajo; y c) entidad relativa en el cómputo del salario. Por ello, si bien bajo el parámetro de una interpretación amplia podríamos comprender todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por conceptos salariales los vinculados de forma normal a la efectiva prestación de servicios una jornada ordinaria, y excluyendo los conceptos salariales extraordinarios, normalmente provocados por exceso o prolongación (horas extraordinarias) o dependientes de una mayor cantidad o calidad de trabajo (primas, incentivos..., con las matizaciones que luego veremos), y por supuesto excluyendo los conceptos extrasalariales (dietas, pluses de transporte...). Por lo que resulta indiscutible que ha de estarse a la definición de cada concepto y su naturaleza para proceder a la confirmación de su inclusión o exclusión respectiva.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos y como el Convenio Colectivo de Empresa posee referencias expresas y dinámicas en las formas de remuneración de las vacaciones en las que incluye o excluye conceptos retributivos que verifica o certifica, entendemos que solo la falta de regulación puntual y concreta, exige la interpretación de nuestra jurisprudencia social que pasará por la aplicación directa del Convenio 132 de la OIT ( art. 3) así como el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 de conformidad con la interpretación que se viene haciendo por el TJUE en las resoluciones que hemos citado (única y exclusivamente respecto de conceptos económicos de comisiones, incentivos o cumplimientos de objetivos o ventas), merced al principio de supremacía normativa comunitaria e internacional. Y manteniendo también nuestra doctrina autonómica servida en las Demandas 2 y 3/16 con sentencias del TSJPV de 10-5-16 , que sí tratan otros muchos conceptos retributivos. Así como las sentencias del TS que citamos (Recursos 112 , 146 y 207/15 ). E igualmente nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2016 Recurso 1781/16 .

Debemos recordar que: El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: 'Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluído el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada pais la autoridad competente o el organismo apropiado'.

El art. 7 de la Directiva 2003/88/CE dice: ' Vacaciones anuales. 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales '.

La STJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que 'el art. 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por la empresa gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, solo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuídas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base'. Existe doctrina comunitaria previa en materia de vacaciones en las STJ de la UE de 16-3-06, 131/04 y de 20-1-09, 350/06.

A su vez las STS 30-11-15 Recurso 48/15 y 26-7-10, Recurso 199/09 señalan que acreditado que en este caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse 'de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual'.

Y que por tanto la retribución por vacaciones 'ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así pues, para que un concepto salarial sea excluído de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario'.

Esta doctrina comunitaria ha sido mantenida por las sentencias de la AN de 17-9-14, 194/14 y de 5-5-15, 65/15 . Del mismo modo la que cita la instancia de 22-1-16, Demanda 268/15.

Y es que esa sentencia del TS de 8-6-16, RC 207/15 rectifica expresamente a la vista del art. 7 de la Directiva 2003/08 y las SSTJUE de 22-My-14 (C-539/20012) y 12- Jn-14 (C-118/2013) en su faceta de elemento interpretativo de nuestro derecho interno (que no de su aplicación directa por estar en un litigio entre particulares, en los que no opera el efecto horizontal), su doctrina que validaba el pago de las vacaciones conforme a los términos establecidos en los Convenios Colectivos, aunque excluyera conceptos percibidos habitualmente; en base a ello, confirma que los trabajadores sujetos al VI Convenio Colectivo de Telefónica Móviles España S.A.U. tienen derecho a que las vacaciones se les retribuya incluyendo el promedio mensual devengado en el último año por los conceptos 'carrera comercial' (art. 39 ) y 'disponibilidad' (art. 40), pero no por el concepto 'bonus' (art. 38), que la empresa excluía al amparo del art. 26 que disponía que en las vacaciones se pagasen los conceptos fijos (naturaleza que, por lo demás, también tienen los dos primeros conceptos).

El criterio se reitera en: a) otra sentencia de 9-Jn-16 (RC 235/15 ), respecto a la empresa Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España S.A., debiendo incluir los complementos de guardia de servicio técnico, localización y especial dedicación contemplados en el art. 39 de su VIII Convenio Colectivo , pero no así la retribución variable del art. 40 por abonarse de una vez en función de objetivos anuales, sin previsión específica en el Convenio sobre el abono de las vacaciones; b) en otra STS de 8-Jn-16 (RC 112/15 ), también la Sala General, respecto al pago de vacaciones a los trabajadores sujetos al Convenio Colectivo Estatal de Contact Center confirma que ha de incluir el promedio mensual de comisiones, en el último año, aunque el Convenio no incluyera el concepto al regular su pago en su art. 50; c ) también se aplica en la STS de 16-Jn-16 (RC 146/15 ) para una empresa de ese mismo sector laboral (Excel Contact Center S.A.); d) en STS de 30-Jn-16 (RC 47/15 ), también de Sala General, en la que confirma la inclusión de los pluses de hora nocturna, trabajo en festivo y domingo y fraccionamiento de jornada contemplados en el art. 83 del III Convenio Colectivo de Flightcare S .A., aplicable a los trabajadores de Swisport Spain S.L., aun cuando su abono en las vacaciones se excluya en su art. 28, pero revoca la inclusión del plus de hora festiva también contemplado en el art. 83 cuando el trabajador renuncia a disfrutar de otro día de descanso en sustitución del festivo trabajado y está excluído de pago en vacaciones en el art. 28, ya que su naturaleza es propia del pago de una hora extraordinaria.

Por lo que efectivamente, en nuestro supuesto de autos, y una vez que las partes han procedido al estudio específico de cada concepto o plus que integra devengo alzado que cuantifican, donde se hace necesario analizar el carácter de los pluses y su consideración al objeto de incluir el devengo en el período de vacaciones, podemos efectivamente concluir que deviene evidente que, en atención a los pactos y acuerdos reglados, tanto el plus de disponibilidad como el plus compensatorio quedan excluídos expresamente por dichos acuerdos para con el devengo de vacaciones, siendo evidente que el resto de conceptos que se circunscriben a las dietas, kilometraje y teléfono, dicen relación a valoraciones extrasalariales que también deberían excluirse, siendo finalmente que única y exclusivamente el plus de armas y el plus de escolta, tal cual lo han reflejado en la demanda y en la instancia (sin perjuicio de la novedad que supone la última impugnación del trabajador en relación a su concepto mensual de plus de escolta que ya no podemos abordar), provocarían con ello, finalmente, una previsión de estimación parcial en la que adveraríamos la realidad de incluir en los conceptos a devengar en vacaciones, tanto el plus de armas como el de escolta (11,23 mas 1,36) en relación a la media de los 22 días de trabajo al mes por cada mes de vacaciones discutido (2), nos dan una cuantificación global de 553,96 euros y no los 2.372,92 euros que peticiona el trabajador.

En dicho sentido procederíamos a la estimación parcial del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente en tanto en cuanto los conceptos señalados podrían formar parte ordinaria habitual de un devengo prestacional en la previsión convencional que atiende a las vacaciones respecto de esos conceptos que no son extrasalariales o que el acuerdo no ha querido excluir expresamente (disponibilidad y compensatoria).



QUINTO.- Queda por abordar la última infracción jurídica que denuncia el trabajador recurrente con respecto al art. 29.3 del ET en relación a los arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC , junto con la doctrina jurisprudencial que cita, respecto del interés moratorio y su devengo en dies a quo.

Y es que ciertamente esta Sala conoce sus antecedentes con respecto a la sentencia de 23-2-16, recurso 85/16 (con Voto Particular), así como postulados previos que asumieron la adición que se especificará ( sentencia del TSJPV de 7-7-15, recurso 1051/15 ), para poder definir que las cantidades reclamadas, siempre que tengan el carácter salarial inexcusable, pueden ser incrementadas con el interés por mora, conforme a lo previsto en el art. 29 del ET , desde que se devengaron, según esta interpretación jurisprudencial que si bien se efectúa para horas extraordinarias, relatan un devengo de abono a mes vencido, cuyo impago provoca que desde ese momento la empresa incurra en mora, en una doctrina sostenida de antigüo ( sentencia del TS de 9-2-1990 ) que en modo alguno, opina la posición mayoritaria, que ha quedado desbancada por apreciaciones posteriores como la sentencia de 17-7-14, recurso 1315/13 (o las que cita el Voto Particular).

Por ello, cuando las sumas reclamadas tienen naturaleza salarial, deben incrementarse con el interés del 10% desde la fecha de su devengo (a mes vencido) con el carácter anual que se predica, y todo ello como bien sabemos, aun cuando estemos ante una estimación parcial (doctrina del TS que venimos siguiendo, al menos, desde el recurso 2070/16 como allí se especifica) en consonancia con pronunciamientos previos (recursos 1329/14 , 1901/13 y 2803/12 ) distinguido el dies a quo al margen de la petición de la papeleta de conciliación previa, sin evitar devengo de dichos intereses desde su exigibilidad hasta tal papeleta de conciliación, cargando con ello una especie de retraso para con las responsabilidades empresariales, en un ámbito de retraso y mora, que se debe atender a la función del cómputo anual del interés y en proporción a su tiempo de retraso, que se inicia desde que debió abonarse, y se computa como una deuda global anualizada hasta la resolución judicial, a partir de la cual el interés de mora se corresponde con la aplicación del art.

576.1 de la LEC .

Por todo lo manifestado procederá también la estimación de este motivo específico del Recurso de Suplicación del trabajador, concediendo el interés moratorio del art. 29 del ET anual desde su exigibilidad, y no desde la conciliación, para con las cuantías finalmente reconocidas como salariales, que no lo son todas las de la instancia de 20.955,67 euros, pero sí ahora por diferencias respecto del concepto de vacaciones de 553,96 euros, que elevan la cuantía a 21.509,63 euros s.e.u.o. que procede aplicar ese interés del art. 29 del ET , pero solo a las salariales, luego excluídas dietas, kilometros y teléfono, a las que serán de aplicación, como extrasalariales, los intereses moratorios de los arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC , desde su reclamación extrajudicial (normalmente papeleta de demanda). En el mismo sentido, el recurso 2580/17.



SEXTO.- Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su Recurso de Suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Del mismo modo, como el trabajador recurrente ve estimado parcialmente su Recurso de Suplicación y goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS en su caso no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por Camilo contra la sentencia dictada en fecha 25-9-17 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos nº 197/17 seguidos a instancia de Camilo frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, revocando parcialmente la resolución de instancia y se condena a la empresarial demandada a satisfacer al trabajador la suma de 21.509,63 euros (20.955,67 euros reconocidos en la instancia y 553,96 euros de los pagos de vacaciones), así como los intereses moratorios del art. 29 del ET , según hemos preceptuado en el fundamento de derecho correspondiente, solo sobre los conceptos salariales (excluídas dietas, kilometros y teléfono, que van con intereses moratorios del art. 1108 del CC ).

Con condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 300 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para el trabajador recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0054-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0054-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.