Sentencia SOCIAL Nº 260/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2019 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 47/2019
NIG PV 20.05.4-18/001143
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001143
SENTENCIA Nº: 260/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1
de San Sebastián de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 17 de septiembre de 2018 , dictada en
proceso sobre IAC, y entablado por Zulima frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora,Doña Zulima , nacida el día NUM000 de 1970 está afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión dependiente propietaria de tienda.



SEGUNDO.- Iniciada el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 19 de febrero de 2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de marzo de 2018.



TERCERO.- Que las dolencias que padece la actora son las siguientes, según informe de valoración médica de fecha 25 de enero de 2018 que se da por reproducido y en el que figura: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Derrame articular tibioperoneoastragalino, residual de fractura compleja de tobillo dcho que evolucionó con Algodistrofia, cicatrices disestésicas, déficit dinámico y articular tobillo- pie derecho.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Dolor y limitación funcional del tobillo-pie derecho, marcha con cojera, funcionalidad dinámica de pie derecho comprometida.

CONCLUSIONES Trabajadora de 47 a. autónoma, perfumería, que cerró tras IT de 26 de marzo de 2016, por fractura trimaleolar y de pilón tibial tobillo derecho abierta, curso tórpido que ha prolongado su temporalidad hasta la actualidad, residuales estables no susceptibles de mejora considerable que limitan para actividades de marcha exigente, bipedestaciones continuadas o sobrecargadas del tobillo-pie afecto, funcionalidad corporal global de la persona no deterioro alguno concomitante, salvo el referido al tobillo y la limitación funcional de la marcha y estática monopodal con hiperalgesia.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30 de enero de 2018 y 13 de marzo de 2018, que se dan por reproducidos.



CUARTO.- Obra en autos informe pericial de D. Melchor de fecha 29 de junio de 2018, que se da por reproducido.



QUINTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total asciende a 756,19 euros y la fecha de efectos 31 de enero de 2018.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Zulima contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar a la actora afecta a una incapacidad permanente total con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 55% de su base reguladora de 756,19 euros y fecha de efectos 31 de enero de 2018 condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social número uno de Donostia-San Sebastián estimó la demanda formulada por Dª Zulima , declarándole afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta autónoma de tienda con derecho a percibir el 55% de la base reguladora de 756,19 € mensuales, estableciéndose como fecha de efectos la de 31/01/2018.

Frente a la misma se alza en suplicación INSS solicitando la desestimación de la demanda formulando un único motivo de censura jurídica, que es impugnado por la demandante, quien con carácter previo solicita la inadmisión del recurso por vulneración del artículo 230.2 c LRJS alegando que, si bien la entidad gestora ha comenzado el abono de la prestación con fecha 28/09/2018, no ha abonado la misma en el período correspondiente a 31/01/2018 a 27/09/2018.

INSS ha presentado escrito de alegaciones defendiendo la correcta admisión del recurso.



SEGUNDO.- Pues bien,como cuestión previa, la representación de la demandante plantea la inadmisión del recurso alegando que INSShainiciado el abono de la prestación con fecha de efectos 28/09/2018 incumpliendo lo dispuesto en la sentencia ya que no ha abonado y puesto a su disposición el importe correspondiente al periodo comprendido entre 31/01/2018 (siendo esa fecha de efectos) y el 27/09/2018, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 230.2 c LRJS .

Recordemos que para asegurar que el cumplimiento de las sentencias no se vea afectado por la dilación producida por la interposición de los recursos de suplicación o casación, se establecen en el artículo 229 y 230 LRJS , como requisitos previos de admisión del recurso, una serie de garantías de depósitos para recurrir y consignación de la cantidad objeto de condena.

Con carácter especial, en el caso de sentencias referentes a prestaciones de Seguridad social el condenado al pago debe ingresar en TGSS el capital coste de la pensión por el importe de la prestación a la que haya sido condenado.

Esta es la regla general de las sentencias referentes a prestaciones de Seguridad social pero, sin embargo, cuando el condenado fuese una entidad gestora de la Seguridad social (como es en el caso presente el INSS), no es obligatorio que realice este ingreso, sí debiendo presentar junto con el documento de anuncio de preparación del recurso, una certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente 'durante la tramitación del recurso', hasta el límite de su responsabilidad. Así se dispone en el artículo 230.2 c) LRJS .

Las entidades gestoras de la seguridad social están, por tanto, exentas de depósitos y consignaciones para recurrir el suplicación. Así lo ha declarado también expresamente la STS 25/10/2005 .

En el recurso que nos ocupa la parte impugnante reconoce que INSS comenzó a abonar la prestación el 28/09/2018, y esa fecha coincide con la de la notificación de la sentencia (folio 100). INSS es una entidad gestora y, por lo tanto, cumplió con las obligaciones impuestas por el artículo 230 LRJS y, en concreto, por el artículo 230.2 c) LRJS .

Este precepto debe interpretarse, además, en coherencia con lo dispuesto por el artículo 294 LRJS que dispone que las sentencias condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de la Seguridad social serán ejecutivas quedando el condenado obligado a abonar la prestación 'durante la tramitación del recurso', y por lo tanto no desde la fecha anterior de efectos económicos de la prestación, como parece entender la representación de la demandante.

Por lo que procede entender que el recurso se admitió de forma correcta, rechazándose la petición de inadmisión.



TERCERO.- El único motivo del recurso se formula al amparo de la letra c) del art.193 LRJS , alegando infracción del artículo 193 y 194 c / DT 26 de la LGSS .

Expone el INSS que partiendo del relato contenido en la declaración de hechos probados, que no impugna, la actora no merece el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total por cuanto que atendiendo a las secuelas que se declaran acreditadas -que son derrame articular tibioperoneastragalino, residual de fractura compleja de tobillo derecho que evolucionó con algodistrofia, cicatrices disestésicas, déficit dinámico y articular del tobillo del pie derecho-, la actora puede realizar una marcha libre y autónoma con cierta cojera requiriendo apoyo en cuestas y escaleras, aunque en terreno liso se maneja con una muleta, precisándose por el médico evaluador que la actora usa la muleta exclusivamente para desplazamientos ordinarios exigentes que no se puede predicar existen en el ejercicio de su profesión habitual. Y concluye que sus limitaciones son únicamente para tareas que exijan marcha exigente, bipedestación continuada o sobrecargas del tobillo del pie afecto, que entiende no se presentan en su profesión habitual que no tiene grandes requerimientos físicos ni posturas forzadas, ni bipedestación continuada y, en todo caso, y en terreno llano y regular.

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de incapacidad permanente reconocida en la instancia, en concreto, de incapacidad permanente total a que se refieren los artículos 193 y 194.1 b / DT 26 LGSS conviene recordar que la incapacidad permanente total es esencialmente profesional, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, de tal manera que las mismas lesiones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Con respecto a la incapacidad permanente total se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El hecho de que estemos ante una trabajadora integrada en el Régimen especial de trabajadores autónomos por ser dependienta propietaria de una tienda de perfumería no implica un cambio en esa perspectiva.

En el caso aquí enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia apoyado en el informe de valoración médica de 25 01/2018 que da por reproducido, la demandante nació en 1970 y las dolencias que padece están localizadas en su pie derecho derivando, en concreto, de una fractura compleja trimaleolar y de pilón tibial desplazada de tobillo derecho sufrida en 2016, que requirió intervención quirúrgica y evolucionó de forma tórpida con algodistrofia, cicatrices disestésicas y déficit dinámico y articular en el tobillo.

Como consecuencia de ello, como reconoce el propio médico inspector en dicho informe y la sentencia da por reproducido, está limitada para actividades de marcha exigente, bipedestación continuada por sobrecargas del tobillo del pie afecto, con limitación funcional de la marcha y estática monopodal con hiperalgesia. La sentencia expresamente declara que padece dolor y limitación funcional del tobillo del pie derecho, realiza la marcha con cojera y tiene comprometida la funcionalidad dinámica del pie derecho, transcribiendo las limitaciones orgánicas y funcionales objetivadas por EVI en su dictamen propuesta del 30/01/2018, que valora también como acreditadas, todo ello en el hecho probado tercero.

Además, en el fundamento jurídico cuarto añade y concreta, con valor fáctico, que la actora ostenta imposibilidad y dolor para la realización de los trabajos que requieran estar mucho tiempo de pie, caminar, movilizarse de un lado a otro, coger pesos, lo que deduce del informe de Traumatología de 27/07/2018.

A la vista de lo anterior compartimos el criterio de la sentencia de instancia, no apreciándose haya vulnerado los preceptos que se alegan como infringidos. La actora tiene limitada claramente la capacidad de bipedestación estática y dinámica, lo que constituye un requerimiento esencial de su profesión habitual de dependienta de tiendas, pues sin perjuicio de que le estén permitidos cambios posturales y conserve intactas el resto de las funcionalidades, el núcleo de su trabajo es permanecer continuadamente en bipedestación realizando pequeños desplazamientos, para lo que está limitada por las secuelas que aqueja en su pie derecho.

Por lo tanto, en el caso presente no se aprecia infracción jurídica alguna, lo que determina la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, como toda entidad gestora del sistema público, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 1 de Donostia-San Sebastián de fecha 17/09/2018 dictada en los autos 227/2018 seguidos a instancias de Dª Zulima contra INSS y TGSS, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0047-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0047-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.