Sentencia SOCIAL Nº 260/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 766/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0013556
Procedimiento Recurso de Suplicación 766/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 293/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 260/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a 21 de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 766/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DANIEL MADURGA SORIANO
en nombre y representación de D./Dña. Natalia , contra la sentencia de fecha 24/05/2019 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 293/2019, seguidos a instancia
de D./Dña. Natalia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1970, Ingeniera Informática, de profesión habitual, Analista de Sistemas, está afiliada y en situación de alta o asimilada a la de alta, en el Régimen General de la Seguridad Social, en situación de desempleo, perceptora de prestaciones por desempleo, desde el 28 de agosto de 2013 hasta el 27 de agosto de 2015, ha instado la declaración de incapacidad permanente, el 13 de julio de 2018

SEGUNDO.- Que a la vista del preceptivo Informe Médico de Síntesis, de 9 de agosto de 2018, reunido el EVI, el 11 de octubre de 2018, emitió el correspondiente dictamen propuesta a favor de la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, dictamen que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S.

mediante su suscripción el fecha, 25 de octubre de 2018, se procedió a remitir la pertinente resolución en ese mismo sentido, el 29 de octubre de 2018.



TERCERO.- Que la demandante sufrió un carcinoma lobulillar infiltrante de mama izquierda PT3 pNN1A, tratado con mastectomía simple y linfadenectomía auxiliar, el 27 de abril de 2016, seguido de quimioterapia hasta diciembre de 2016 y radioterapia, entre febrero y marzo de 2017. En la actualidad, libre de enfermedad, con revisiones. En región hombro y pared costal izquierda signos inflamatorios, con dolor a palpación; emplastamiento del músculo dorsal ancho y pectoral mayor; BA de hombro izquierdo: eleva en abducción y antepulsión por encima de 90º (140-0-30) con RTE dolorosa a 60º y RI casi indolora. Como consecuencia de la inflamación en zona de la RT le pautaron el 31/10/2018 toxina botulínica y drenaje linfático con mejoría inicial, pero posteriormente comenzó a presentar pesadez en el brazo. El 30/11/2018, presentó episodios de parestesias braquio-toraco-crural izquierdas, recuperándose en una semana tras tratamiento, pero mantiene linfoma en el brazo izquierdo y además dificultad para la movilización del MII, por dolor neuropático secundario a RT y linfedema (Informe H. U. La Paz, de 13/03/2019) Intervenida de hernia discal L5-S1, en octubre de 2017, mediante hemilaminectomía L5 izquierda, foraminectomía L5-S1 izquierda y microdiscectomía L5-S1 izquierda. En enero de 2018, epidurolisis caudal L5-S1 derecha.

Refiere sensación de pérdida de fuerza y lumbalgia sin irradiación. Ingreso hospitalario, el 02/12/2018, por adormecimiento en extremidad izquierda con alta, el 12/12/2018, por mejoría clínica inicial con corticoides, desapareciendo la paresia de MSI y mejorado parcialmente de la del MII. Progresivamente refiere dolor lumbar asociado e importante ansiedad durante el ingreso. Diagnóstico final (12/12/2018) de radiculopatía S1 izquierda, secundaria a fibrosis postquirúrgica. Hernia discal L5-S1. Neuroapraxia de raíces cervicales izquierdas, en probable relación con nervicoartrosis e infiltración de toxina botulínica. A 11/04/2019: no signos de afectación radicular en extremidades; marcha puntas-talones no; marcha claudicante Alteración de estado de ánimo secundario y dificultad de concentración, siendo tratada por depresión pendiente de valoración en Psiquiatría.

DMO (abril 2017): normal en Fémur Cuello; osteopenia en Fémur Total; osteoporosis en columna AP L1-L4

CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, de 01/09/2011 a 31/08/2018, alcanza la cifra mensual de 1.925,37 €.



QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa el 19 de diciembre de 2018, siendo desestimada por Resolución de fecha 15 de marzo de 2019.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Natalia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación declarativa de incapacidad permanente, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en este proceso.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Natalia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/04/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia completa su pormenorizado hecho probado tercero en el fundamento de derecho segundo que dice: 'De la lectura del ordinal tercero, se infiere un estado de leve deterioro orgánico de la trabajadora demandante, que afectan a su miembro superior izquierdo, con una cierta limitación en su movilidad, pero con posibilidad de poder elevarlo por encima de la horizontal, consecuencia de la enfermedad cancerígena de la que ha sido tratada quirúrgicamente y también, con quimio y radioterapia. Por efecto del tratamiento se manifiesta además un linfedema en su extremidad izquierda, que le ocasiona dificultad para la movilización del MII. Se anuda a ello las lógicas y notorias consecuencias psíquicas de una depresión, paliable con tratamiento psicológico y farmacológico que recibe adecuadamente, A esas patologías se anudan en su caso, las consecuencias de una intervención quirúrgica por consecuencia de una hernia discal, una hemilaminectomía L5 izquierda, foraminectomía L5-S1 izquierda y microdiscectomía L5-S1 izquierda, con radiculopatía S1 izquierda, secundaria a fibrosis postquirúrgica, pero que, al 11/04/2019, ha desaparecido, pues no presenta ya signos de afectación radicular en extremidades, aunque su marcha es claudicante, y sigue con lumbalgia crónica.'

SEGUNDO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la actora articulando en primer lugar un motivo por el 193 b) que, aparte de confundir esta instancia con una segunda alzada donde se puede revisar sin limitación el relato fáctico fijado en instancia, carece de sentido a la vista del complemento del cuatro patológico que contiene el fundamento de derecho segundo que hemos transcrito.



TERCERO: Ya por el 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137 del TRLGSS por entender que el cuadro patológico acreditado es constitutivo de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiar de miente, incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de incapacidad permanente absoluta.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de incapacidad permanente absoluta, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por incapacidad permanente absoluta 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la incapacidad permanente absoluta como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente absoluta/gran invalidez con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07) y 10-11-08 (R. 58/08) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de incapacidad permanente absoluta.

Recapitulando sobre el criterio jurisprudencial de invalidez permanente absoluta podríamos decir que la relación de trabajo se basa en tres enlaces abstractos básicos, justificando la ruptura de cualquiera de ellos la inexistencia de la capacidad laboral a los efectos del precitado artículo 137.3. Un enlace (instrumental) con el puesto de trabajo que permite el acceso al mismo sin grave dificultad deambulatoria. Un enlace (social) con la organización productiva a la que se incorpora el trabajador que consiste en la posibilidad de comprensión y atención a las instrucciones productivas y, finalmente, un enlace (físico) con el contenido funcional del puesto de trabajo que consiste en la posibilidad de realizar esfuerzos físicos, mínimos, coherentes con una actividad sedentaria.

Es manifiesto que la actora tiene capacidad residual bastante para realizar cometido sedentarios o cuasi sedentarios de carácter gubernativo o administrativo y que no tiene comprometida de forma sustancial la posibilidad de desplazarse al centro de trabajo como se declara, con indudable trascendencia fáctica, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y se desprende de la descripción de sus patologías. Por otra parte, las limitaciones funcionales que presenta (linfoma en el brazo izquierdo y limitación para la movilidad del MII, pero con posibilidad de poderlo elevar por encima del horizontal, marcha claudicante y lumbalgia crónica) no le vedan la realización del cometido sustancial de su profesión de analista de sistemas que no demanda especiales exigencias de esfuerzo a deambulación como establece la pormenorizada sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Natalia , contra la sentencia de fecha 24/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 293/2019, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0766-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0766-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.