Sentencia SOCIAL Nº 2600/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2060/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02600/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000957
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002060 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000943 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA ASEPEYO
ABOGADO/A: JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Roque , Tarsila , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ALVARO ALVAREZ PEDREZUELA , ,
SENTENCIA Nº 2600/18
En OVIEDO, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA
VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002060/2018, formalizado por la Letrado Dª. JIMENA SANCHEZ-
FRIERA COMA, en nombre y representación de la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia número 186/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000943/2017,
seguidos a instancia de Tarsila frente al INSS, la TGSS, Roque y la MUTUA ASEPEYO, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Tarsila presentó demanda contra el INSS, la TGSS, Roque y la MUTUA ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/2018, de fecha nueve de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, Tarsila , nacida el NUM000 de 1964, presta servicios con la categoría profesional de auxiliar de geriatría para la empresa demandada, quien tiene concertada la cobertura de la contingencia reclamada con la Mutua interpelada, hallándose la actora en situación de activo laboral.

2º) El 1 de julio de 2016 la actora sintió un dolor agudo en el hombro derecho al movilizar a un usuario cuando intentaba levantarse de la cama.

Por causa de este suceso causa baja de incapacidad temporal el 1 de agosto de 2016, siendo alta el 14 de octubre siguiente. Es nuevamente baja por igual circunstancia el 24 de octubre de 2016. El 30 de noviembre de 2016 ingresa en el Hospital Asepeyo Coslada. El 1 de diciembre de 2016 se realiza cirugía consistente en artroscopia de hombro derecho, constatándose tendinopatía de bíceps y rotura parcial de subescapular y completa de supraespinoso. Causa alta hospitalaria el 3 de diciembre de 2016.

Causa alta de incapacidad temporal el 25 de julio de 2017.

3º) Iniciado proceso tendente a la declaración de incapacidad permanente, se dictó el 1 de septiembre de 2017 resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30 de agosto de 2017, en el sentido de que la demandante no se hallaba afecta de incapacidad permanente alguna.

4º) Presenta en la actualidad: Tendinopatía de bíceps con rotura parcial de subescapular y rotura completa de SE de hombro D, intervenida (CAR-12/16: tenotomía de PLB y reparación de subescapular con 1 implante Twinfix metálico y del SE con 2).

5º) A los efectos pretendidos en la litis, la base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad mensual de 1.187,40 €.

6º) Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 9 de noviembre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Tarsila contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y Roque , debo declarar y declaro a la actora afecta de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones, que se concretan en una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 1.187,40 €, con efectos económicos al cese en el trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo abono por parte de la MUTUA ASEPEYO y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con absolución de la empresa demandada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA ASEPEYO formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total, para la profesión de auxiliar de geriatría, derivada de accidente de trabajo, y condenó a la Mutua colaboradora con la Seguridad Social ASEPEYO al abono de la pensión.

Esta aseguradora recurre en suplicación el pronunciamiento judicial y en el primer motivo de recurso bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LJS solicita la revisión del hecho probado cuarto para el que propone el siguiente texto: 'Presenta en la actualidad limitación de movilidad en la separación a 95º, la movilidad conservada es superior al 50%. La última RMN de hombro derecho realizada el 26-6-17 informa: no apreciamos signos de rerotura del tendón del supraespinoso, integridad del tendón del subescapular, no alteraciones en planos musculares ni compromiso significativo de espacio subacromial'.

Basa la solicitud en el informe médico de síntesis y en dos informes de los servicios médicos de la Mutua (folios 46, 111 y 112 de los autos).

En la fase de recurso de suplicación, un cambio del relato fáctico ha de fundarse en documentos de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de reconocido rigor científico o técnico, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana y sin lugar a dudas pongan de manifiesto el error de la sentencia del Juzgado. Estos son requisitos señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los Arts. 193 b) y 196.2 de la LJS o sus antecedentes normativos.

En principio, los informes médicos son documentos sin decisivo valor probatorio para alterar la versión judicial pues ni tienen atribuida una especial eficacia acreditativa y por su propia naturaleza no reúnen garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Cabe, sin embargo, atender a dichos informes, cuando en ellos se ha basado el Juzgador para fijar el cuadro patológico, si recogen aspectos fundamentales omitidos en el relato fáctico.

El intento revisor se sustenta en tres informes. De los elaborados por los servicios médicos de la Mutua, el suscrito por el Dr. Eliseo no constituye una excepción de la regla general anterior.

El segundo consiste en el resultado de la RM de hombro efectuada el 26 de junio de 2016. Este resultado es aceptado en el informe médico de síntesis, igualmente citado en el recurso, que a su vez es asumido en la sentencia de instancia para fijar el cuadro patológico de la demandante. En el hecho probado cuarto recoge íntegramente el 'juicio diagnóstico' de dicho informe y en el fundamento de derecho único da cuenta expresa de tal asunción, atiende a la exploración reflejada en el mismo 'índice elocuente de la repercusión funcional de las patologías diagnosticadas' y acepta las conclusiones del facultativo de la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades.

Los datos concretos de la exploración sin embargo no figuran en la sentencia pero su aceptación expresa determina que constituyan un complemento necesario del diagnóstico recogido en el hecho probado cuarto y por tanto hayan de tenerse en cuenta. Son los siguientes: 'OSTEOARTICULAR: A la exploración cicatrices quirúrgicas en hombro D con leve atrofia muscular y actitud antiálgica.

BAA-HD: abd. 90º/antepulsión 11º/RE a nuca. Decúbito supino alcanza 150º de antepulsión y se aumentan unos 20º la abducción. M. simples: RI 70º/RE 60º.

BAA-HI: abd 130º/antepulsión 160º/rotaciones completas en M. combinadas'.

Por la misma razón también son complemento necesario los datos sobre el cuadro consignados en las conclusiones del facultativo oficial: 'Persistencia de hombro D doloroso con limitación actual activa inferior al 50% de hombro (impresiona de probable últimos grados).

Se solicita informe de RMN de hombro D, no aportado por la Mutua, que la interesada realizada (sic) en 06/17 en el H. de Coslada- Asepeyo (26/06/17) con datos de sutura de tendones de SE y subescapular, sin signos de rerotura. Tenotomía de tendón de PLB. Mínima sinovitis glenohumeral'.

En las conclusiones se incluyen una valoración final: 'Limitación para sobrecargas mecánicas muy intensas de hombro (afectación de MS dominante). A ella se hará referencia en el siguiente motivo'.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) de la LJS, la Mutua denuncia la infracción del Art. 194 c) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo cuerpo legal.

La decisión sobre el motivo exige recordar que el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésimo sexta, entiende por incapacidad permanente total el grado de la invalidez permanente caracterizado por la existencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico medico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

En el caso presente al analizar la lesión de la demandante y su incidencia negativa en el desempeño de la profesión habitual son pertinentes las reflexiones realizadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en, entre otras, las sentencia de 5 de junio y sentencia de 26 de junio de 2018 (Rec. 1.028/2018 y 1.246/2018): '(...) el Tribunal Supremo tiene dictaminado que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 194 del Texto Refundido vigente) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

La demandante sufrió un tirón en el hombro derecho mientras movilizaba a un paciente e inició una situación de incapacidad temporal durante la que recibió tratamiento por la lesión. Al detectarse tendinopatía de bíceps con rotura parcial de subescapular y rotura completa de supraespinoso se le practicó intervención quirúrgica, que fue seguida de rehabilitación. La RM efectuada posteriormente muestra la ausencia de signos de rerotura.

Las secuelas del cuadro consisten en la persistencia de hombro doloroso y una reducción de la movilidad, más en abducción que en antepulsión, que es inferior al 50% y por los arcos alcanzados permite alcanzar la horizontal. El hombro izquierdo no tiene déficit. Según el informe médico oficial, al que remite la sentencia, la lesión origina una limitación para sobrecargas muy intensas de hombro (afectación de hombro dominante).

Respecto del dolor, la sentencia no contiene datos de intensidad o gradación y en el informe médico de síntesis los últimos apuntes después de la cirugía son 'tratamiento conservador con aines/analgésicos y RHb' y 'actitud antiálgica'. La falta de más datos, ya directos mediante la fijación del grado del dolor, ya indirectos por medio del tipo de analgesia prescrito, lleva a entender que el componente de dolor fue comprendido por el facultativo oficial en su valoración final de la existencia de limitaciones para sobrecargas muy intensas.

Es indudable que la profesión de auxiliar de geriatría, habitual de la demandante, comprende funciones cuya realización exige esfuerzos físicos. Pero la intensidad de éstos no alcanza el grado para apreciar la incompatibilidad entre las secuelas de la trabajadora y el desempeño de su actividad laboral. En las tareas que la componen los requerimientos por cargas físicas, cargas biomecánicas y manejo de cargas son importantes pero sin justificar la calificación de muy intensos, como puede verse en la Guía de Valoración Profesional de las profesiones (código CNO-11: 5611, Auxiliares de enfermería hospitalaria, que comprende auxiliares de enfermería de geriatría; código CNO-11: 5710, Trabajadores de los cuidados personales a domicilio). En este sentido, la sentencia de instancia no recoge datos reveladores de la existencia de unos requerimientos superiores a los normales en dicha actividad. La demandante además conserva suficiente movilidad en el hombro lesionado y en el contralateral mantiene arcos de movimiento amplios, por lo que no puede calificarse su situación como constitutiva de una incapacidad permanente total.

Procede, consiguientemente, la estimación del recurso de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua colaboradora con la Seguridad Social ASEPEYO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en el proceso núm. 943/2017 sustanciado a instancias de Tarsila contra el INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO y la empresa Roque . Absolvemos a los demandados de las pretensiones formuladas en la demanda.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.