Sentencia Social Nº 2602/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 380/2006 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001139

mm

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 10 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2602/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por INEM frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 22 de julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 326/2005 y siendo recurrido/a MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. y Silvia . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada por Silvia contra SERCICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA, S.A. y con revocación de la resolución administrativa impugnada, declarar que la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida es 62,59 EUR/día, condenando a la demandada a acatar el presente pronunciamiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Doña Silvia prestó servicios hasta el día 9.2.05 en la empresa MATSUSHITA ELECTIC ESPAÑA, S.A., ostentando la categoría profesional de Especialista A.

SEGUNDO.- La relación laboral se extinguió mediante ERE 28/04, pasando a continuación a solicitar la correspondiente prestación por desempleo.

TERCERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución en fecha 20.1.05 por la que reconocía a la actora unperiodo de desempleo de 11.1.05 a 10.1.07, con una base reguladora de 50,42 EUR/Día (f.5).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada en los siguientes términos:

"Que habiendo solicitado una prestación de desempleo, una vez aprobada la misma, no esytá de acuerdo con su base reguladora al no incluir en el cálculo de la misma un plus mensual de deciación por importe de 600,00 euros al que tienenderecho los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo autorizado a la empresa MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. Por tal motivo, interpone reclamación previa, en la que manifiesta lo que cree conveniente a su derecho y que se da aquí por reproducido.

RESULTANDO:

Que en la tamitación de este expediente se han seguido las formalidades legales.

CONSIDERANDO:

Que esta Dirección Provincial es comapetente para conocer y resolver sobre la reclamación previa conforme a lo dispuesto en los arts. 226 y 228 del Texto Ref. De la LGSS (R.D. Leg. 1/1994 ).

CONSIDERANDO:

Que según art. 211.1 del TRLGSS , la base reguladora de la prestación por desempleo, srá el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 18o días del periodo computado como de ocupación cotizada. En este caso, se trata de determinar si el plus de dedicación se debe incluir en el cómputo de aquella base. La respuesta ha de ser negativa en base al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 28.7.04 que considera que dicha cantidad responde a una indemnización por razón del despido colectivo en base a los siguientes fundamentos:

A)Es una cantidad uniforme para todos los trabajadores.

B) Se fija con independencia de sus categorías.

C)Que no se incluye en la base de cálculo de la indemnización de 62 días por año de servicio.

D)Es una cantidad fija, previamente calculada, que se incrementaría, en su caso, con las cantidades que no se abonasen a los trabajadores que dejan de prestar servicios antes del 23.12.03.

E)Su cuantía no depende de posibles variaciones en la producción ni se han fijado otros criterios que puedan hacer disminuir la misma.

F)Se considera que con ella se pretende hacer frente a un posible absentismo laboral consecuencia del que se considera el único elemento objetivo que lleva a establecer el pago de esta cantidad: la decisión empresarial del cierre.

Esta Dirección Provincial de Girona, en base a los preceptos citados y demás de general aplicación, dicta la siguiente

RESOLUCIÓN:

DESESTIMAR, en todos sus términos la RECLAMACIÓN PREVIA planteada por el/la Sr./a Silvia , en base al art. 211.1.1 del TRLGSS (R.D. -Leg 1/1994 )."

QUINTO.- La empresa presentó un ERE para extinguir los contratos de la totalidad de la plantilla, habiendo suscrito en fecha 4.6.04 un pacto en el cual se indicaba lo siguiente:

<...ambas partes reconocen que es de vital importancia para un ordenado cierre de la planta que hasta que se produzca el mismo (31.3.05), se mantenga la productividad y el índice de absentismo dentro de los niveles actuales, es por ello que cada trabajador afectado por el Ere recibirá un pago mensual de 600 euros brutos con independencia de su categoría, antigüedad o tipo de contrato en concepto de plus de dedicación...>

<...las cantidades previstas inicialmente para este concepto (600 euros brutos por 250 empleados por 8 meses) y no abonados en los plazos establecidos como consecuencia de finalización de contrato anticipada, pasarán a una reserva que en concepto de bonos adicional será repartida a partes iguales por los empleados que se encuentren de alta en la empresa a fecha 23.12.04...>. (No controvertido)

SEXTO.- La empresa procedió a efectuar las cotizaciones mensuales correspondientes a laTGSS como retribuciones salariales, y dicho plus no se pagó durante los meses de vacaciones. (No controvertido)

SÉPTIMO.- Durante los años 2002 y 2003 se abonaron por la empresa pluses de productividad, lineales, equivalentes al de 2004. (Informe de la TGSS)

OCTAVO.- El plus de dedicación, establecido para el mantenimiento de la producción, se ha ido abonando durante los años 2002, 2003 y 2004, mensualmente, y no al final de la relación laboral por el cese o despido.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de desempleo, teniendo en cuenta el plus de dedicación sería 62,59 EUR/Día. (No controvertido)

DÉCIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió en fecha 28.7.04 un extenso informe cuyo parte final era:

"De la actuación practicada no ha podido constatarse, a partir de los datos disponibles, la existencia de una connivencia entre empresa y trabajadores para el incrmento de las prestaciones de Seguridad Social y con ello la obtención de unas prestaciones superiores a las debidas, ya que si bien se han acordado el abono de esta cantidad, el hecho de incluirse en la base de cotización, según se señaló, fue decidido por considerar que al obedecer a un mantenimiento de la producción tenían un carácter salarial. No obstante, aunque no se haya comprobado tal connivencia, la actuante estima, por las razones señaladas, que la naturaleza de la cantidad abonada por el concepto de plus de dedicación, contenida en el acuerdo de 4 de junio de 2004, alcanzado entre la empresa Matshisita Electric España, S.A. y el Comité de Empresa es la de una indemnización por razón del despido colectivo, y por tanto no debería computarse a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones."

Por su parte -y con revocación de un pronunciamiento provincial de fecha 10.12.04- la Tesorería General de la Seguridad Social informó en un escrito de fecha 21.3.05 en sentido contrario, al valorar nuevos hechos como que en los años 2002 y 2003 ya se hab ían abonado pluses de productividad similares al abonado en el año 2004. De esta forma decía:

"En el supuesto de que se trata, en la medida en que las cantidades entregadas a los trabajadores lo son, como queda dicho, no por el cese (o despido) sino mientras permanezcan en activo y hasta el cierre de la empresa; son cantidades que se venían abonando mensualmente con anterioridad (ejercicios 2002 y 2003); y que generaron la correspondiente cotización a la Seguridad Social; que se perciben linealmente, mes a mes, y por el colectivo al que se dirigen (mayoritamiamente joven) y según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no se advierte intencionalidad de producir incrementos irregulares de bases - cuestión esta que, en última instancia, corresponde valorar al INSS en su moment-, es por lo que, esta Subdirección General considera que las referidas cantidades, en tanto se perciban por el trabajo realizado, son remuneraciones que se abonan mensualmente y que forman parte de la base de cotizzación a la Seguridad Social, sin que participen del carácter propio de las indem,nizaciones por despido, toda vez que, como ya se ha señalado, en el momento de sus percepción no se ha producido el cese de los trabajadores en la empresa."

Finalmente, en fecha 5.,4.05 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, aun declarando carecer de comapetencia para la consulta elevada, indicaba lo siguiente:

"En consecuencia, el pronunciamiento de ésta, contenido en el mencionado informe de 21 de marzo de 2005, y que concluye en que el complemento origen del conflicto ha de formar parte "de la base de cotización a la Seguridad Social", ha sido llevado a cabo por la institución comptente en función de la materia (acto de gestión en el ámbito de la cotización y la recaudación en la Seguridad Social) y no existen causas o motivaciones ni sustanciales ni competenciales para que el sentido de tal pronunciamiento deba ser revisado por esta Dirección general."

TERCERO.- En fecha 19 de septiembre de 2005 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DISPONGO: Acoger las aclaraciones instadas por MATSUSHITA ELECTIC ESPAÑA S.A. y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, quedando redactado el Hecho Noveno de la siguiente forma:

"NOVENO.- La base reguladora de la prestación de desempleo, teniendo en cuenta el plus de dedicación, sería 69,85 EUR/día. (No controvertido)

y el Fallo de la sentencia de la siguiente forma:

"Estimar la demanda presentada por Silvia contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. y con revocación de la resolución administrativa impugnada, declaro que la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida es 69,85 EUR/ día, condenando a la entidad pública a acatar el presente pronunciamiento, con absolucicón de la mercantil."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Inem, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia por la que se estima la demanda sobre base reguladora de prestación por desempleo, interpone el Servicio Público de Empleo Estatal-Instituto Nacional de Empleo recurso de suplicación al amparo del artículo 191, apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral , con articulación de un único motivo de recurso, por el cual efectúa denuncia de la que estima infracción por aplicación errónea del artículo 26 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, e inaplicación del apartado 2 del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 23.2 b) del RD 2064/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Sostiene la entidad gestora de las prestaciones por desempleo que el complemento pactado por la representación de la empresa y de los trabajadores en el contexto de un expediente de regulación de empleo no puede obedecer a otra finalidad que la indemnizatoria por tan singular circunstancia, y por tanto no puede reconocérsele carácter salarial, al compensar en realidad a los trabajadores por el despido colectivo del que iban a ser objeto. En consecuencia, no puede ser computado en las bases de cotización ni en la base reguladora de las prestaciones por desempleo, dado su carácter extrasalarial.

Cuestiona la recurrente el contexto en el que fue adoptado el pacto, impropio de las negociaciones de carácter salarial, siempre instrumentadas en convenio colectivo o a través de otras vías legalmente previstas. Y entiende que el plus litigioso en realidad corresponde con las indemnizaciones por despido a las que alude el art. 26.2 ET para excluir su carácter salarial, y que la finalidad que se le atribuye a dicho complemento no tiene autonomía propia, puesto que es consustancial a la propia dinámica de la relación laboral y enmarcable en el art. 20 ET . Refuerza dicho argumento el hecho de que el complemento de dedicación aludido se devengue pese a hallarse el trabajador en situación de incapacidad temporal durante buena parte del mes y que, por tanto, no se vincule al trabajo efectivo, y del mismo modo, que sí existe en el convenio colectivo un complemento con la misma finalidad, el plus de presencia, cuya cuantía se reduce en función de los días de absentismo laboral.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado, por las siguientes razones:

El carácter cotizable de las distintas partidas recibidas por el trabajador, de acuerdo con el art. 109 LGSS , se remite al concepto de salario fijado por el art. 26.1 ET , pese a lo cual sí se efectúa exclusión expresa de ciertos conceptos relacionados en el número 2 del art. 109 por su carácter indemnizatorio.

El art. 23 del Reglamento de Cotización (modificado por RD 1426/97 ) considera remuneración, a efectos de cotización, "la totalidad de las percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los periodos de descanso computables como de trabajo".

Quedan excluidos de cotización por el número 2 del art. 109 , por su carácter extrasalarial, los siguientes conceptos, que deben entenderse en sentido estricto (y por tanto no caben asimilaciones a los mismos), en los términos que reglamentariamente se establezcan, que son los fijados por el RD 1426/97, de 15 de septiembre, entre otras, las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados (ex art. 40 ET ), aunque no se paguen a tanto alzado sino de forma periódica, suspensiones y despidos, así como por extinción del contrato por otra causa, v.gr., muerte o jubilación del empresario (arts. 109 y 40, 45 y 49 ET ).

La naturaleza salarial de un complemento no puede vincularse al contexto ni al momento histórico en el que ha sido establecido o acordado, sino a la finalidad que persigue dicho complemento, de acuerdo con la dicción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores ("se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo"). El art. 26.2 ET niega carácter salarial -y por tanto, la susceptibilidad de formar parte de la base de cotización- a "las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos."

Ha de estarse a la verdadera naturaleza del complemento, determinada por la finalidad que éste persigue, y en consecuencia debe analizarse a qué fin responde el complemento, y a la presunción del carácter salarial de todos aquellos conceptos abonados con tal carácter, salvo prueba en contrario, art. 26 ET .

Y lo cierto es que resulta indubitado y aceptado por ambas partes que el plus en cuestión se pactó porque, precisamente en el contexto de un despido colectivo tramitado administrativamente, la proximidad de la extinción de los contratos de trabajo de los afectados podría motivar una relajación en el cumplimiento de los deberes derivados del contrato de trabajo en términos de productividad, resintiéndose así los índices de productividad y de absentismo al mismo tiempo, y con ello de los intereses de la empresa, que ésta trataba de garantizar reconociendo a los trabajadores el derecho al citado plus a cambio de la productividad pactada, por lo que en realidad: a) sí estamos ante un complemento pactado en razón del trabajo efectivamente prestado, para conseguir su incremento; b) tiene autonomía propia no contraria a la validez del pacto por sospecha de connivencia para obtener un aumento de la base reguladora de la prestación por desempleo que inmediatamente se iba a causar, puesto que es precisamente el inminente fin del contrato de trabajo el que justifica que la empresa desee mantener el pleno orden y productividad y emplee el citado complemento con tal propósito; c) no existe irregularidad alguna en el tipo de pacto por el que se instrumenta el complemento, pues en momento alguno el art. 26 y concordantes del ET limitan la forma o modalidad de pacto por condiciones de momento temporal o contexto, por lo que, al ser tomados por los sujetos legitimados para ello y por el procedimiento adecuado, nada debe objetarse al mismo.

Avala su naturaleza salarial asimismo que el complemento no se abone durante los festivos, por no ser éstos días de trabajo efectivo, sin que la desvirtúe la alegada por la recurrente conservación del mismo en situaciones de incapacidad temporal, si se parte además de que dicha situación no resulta siquiera computable entre las ausencias que pueden justificar la extinción del contrato por causas objetivas salvo cuando se trate de las de corta duración (art. 52 d ). Y debe considerarse, en la misma línea argumental, que incluso a efectos del cómputo de absentismo de la empresa en dicho contexto son igualmente excluibles las situaciones de incapacidad temporal en las mismas condiciones, como ha declarado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 2007 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4465/2005. Por lo tanto, no supone alteración de su naturaleza su devengo en situaciones de absentismo debido a tal circunstancia debidamente justificada.

Y existen además otros argumentos favorables a su validez, como es el reconocimiento y abono del complemento en años anteriores, sin variación de su finalidad. No resulta óbice, por otra parte, la invariabilidad del complemento según las circunstancias personales de cada trabajador en la empresa -categoría, antigüedad...-, si se considera que en todos los casos se trata de fomentar y compensar el esfuerzo de productividad exigido en los mismos términos a todos los trabajadores.

La sospecha de connivencia con fines fraudulentos en relación con las prestaciones de la Seguridad social que la recurrente halla bajo dicho pacto salarial debería encontrar su acomodo probatorio en el art. 217 LEC , pues no existe presunción legal alguna que se refiera concretamente a este extremo, como sí existe en otras cuestiones también relativas a la cotización o el ingreso de cotizaciones indebidas con los mismos fines fraudulentos o de "compra de prestaciones". Sin embargo, no se ha acreditado por la actora que la figura del art. 6.4 C.c . sea aplicable en este caso, por existir una desviación del fin de la norma con otro propósito espúreo, en este caso contrario al propio sistema de la Seguridad Social. Por lo tanto, tales sospechas no pueden pasar del terreno de las alegaciones y elucubraciones, legítimas en quien resulta responsable del patrimonio y recursos del sistema de la Seguridad Social, recursos de naturaleza pública, pero que deben sostenerse en una base fáctica y jurídica sólida, sin que ello ocurra en el presente caso.

En consecuencia, no se ha desvirtuado el carácter salarial del complemento, por lo que debe mantenerse su integración en la base reguladora de la prestación por desempleo, como ha entendido el juzgador a quo, y, por tanto, ha de desestimarse el recurso y confirmarse dicha sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal-Instituto Nacional de Empleo contra la sentencia de fecha de 22 de junio de 2005 del Juzgado de lo Social número 2 de los de Girona , recaída en el procedimiento núm. 356/2005, seguido a instancia de Dña. Silvia frente al Servicio Público de Empleo Estatal y Matsushita Electric España, S.A., sobre base reguladora de la prestación por desempleo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.