Sentencia SOCIAL Nº 2602/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2496/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.496/2016
Recursos de Suplicación - 002496/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.602 DE 2017
En el Recurso de Suplicación - 002496/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA , en los autos 000277/2014, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Marcial , representado por el Graduado Social D. Fernando Consuelo Lorente,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Dª Ana Belmonte
Corchón, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Marcial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo revocar y revoco la resolución del INSS de fecha 5 de diciembre de 2013 y debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de gerente de tienda de informática, con origen en enfermedad común y en consecuencia, condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por la citada declaración y a que continúe abonando a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 734,93 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 1 de enero de 2014'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante, Marcial , nacido el día NUM000 - 1975, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general con el Nº NUM002 . 2.- Por resolución del INSS de fecha 19 de enero de 2009, le fue reconocida al actor una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerente tienda de informática, derivada de enfermedad común, con fecha de efectos 16 de enero de 2009, con base al cuadro clínico que se recoge en el informe de valoración médica de fecha 18 de septiembre de 2008, que señala como deficiencias más significativas 'coxartrosis; fractura periprotésica; meniscopatía', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'marcha, deambulación y bipedestación mantenidas', y al dictamen propuesta del EVI de fecha 12 de noviembre de 2008, que señala como cuadro clínico residual 'coxartrosis; fractura perirotésica; meniscopatía', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'marcha, deambulación y bipedestación mantenidas' . En la resolución del INSS se fija como fecha de revisión de la incapacidad la de 12 de noviembre de 2009. 3.- En virtud de resolución de fecha 30/10/12 se declaró que el actor continuaba afecto del mismo grado de incapacidad permanente que tenía reconocido. 4.- Iniciado expediente de revisión de su incapacidad, se emitió informe médico de síntesis en fecha 24 de octubre de 2013 en el que se concluye 'limitaciones para trabajos con sobrecarga muy intensa de la articulación afectada, en este caso la cadera derecha', y dictamen propuesta por el EVI el día 8 de noviembre de 2013 en el sentido de 'revisión del grado de incapacidad permanente y su declaración como no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados'. En el citado dictamen se hace constar como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales 'necrosis avascular de cadera derecha, con buena evolución'. 5.- La Entidad Gestora dictó resolución en fecha 5 de diciembre de 2013 declarando que el actor no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente, quedando en consecuencia extinguida su pensión, con efectos desde el último día del mes en que se dicta. Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa en fecha 24 de enero de 2014, que fue desestimada por resolución de fecha de salida 18 de febrero de 2014, frente a la que se ha formulado la demanda iniciadora de los presentes autos, presentada en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 21 de marzo de 2014 y repartida a este Juzgado de lo Social. 6.- En el momento de la revisión, el actor presentaba las siguientes dolencias: - Necrosis avascular cadera derecha, intervenida en cuatro ocasiones, siendo portador de una prótesis total de cadera derecha de remisión. - Necrosis avascular cadera izquierda silente. Como consecuencia de sus dolencias se aconseja no realizar actividades que supongan sobrecarga de su cadera derecha o puedan llevar a su aflojamiento precoz. 7.- El demandante tiene reconocido, por resolución dictada por la Conselleria de Bienestar Social en fecha 31 de agosto de 2010, un grado de discapacidad de 36%, desde el 2 de marzo de 2009, con plazo de validez definitiva. 8.- El actor ha permanecido en situación de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de junio de 2006. 9.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación controvertida asciende a la cantidad mensual de 734,93 euros, con un porcentaje del 55%, y fecha de efectos sería el 1 de enero de 2014'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Marcial interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS solicitando que se declare que está afecto de una incapacidad permanente Total. La sentencia de instancia estima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la Entidad Gestora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva a la demandada de los pedimentos de la demanda. El trabajador por su parte impugna el recurso.



SEGUNDO .- La Entidad Gestora recurrente formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS destinado a la revisión de los hechos declarados probados. Se propone así en primer lugar se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto: ' Según los informes médicos de síntesis de septiembre de 2008 que recogen los informes de traumatología, el actor había sido intervenido el 12-4-2008 estimándose un tiempo de recuperación de 5 meses. Había una posible infección con posibilidad de reintervención de la cadera y además estaba pendiente de confirmarse meniscopatía de la rodilla.' Funda la parte recurrente tal revisión en los informes obrantes a los folios 24 y 25 y 27 y 28 del expediente y como en el informe médico de síntesis de septiembre de 2008 que da lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total, sí se recoge que está pendiente de confirmarse la meniscopatía de rodilla y que había una posible infección con posibilidad de reintervención de la cadera y además que había sido intervenido en abril de 2008 y que el tiempo de recuperación estimado era de 5 meses, debe accederse a tal adición con independencia de la trascendencia que para variar el sentido del fallo pueda tener tal adición.

Además en el motivo segundo se solicita la revisión del hecho probado sexto a fin de que se adicione al mismo lo siguiente: ' marcha normal sin claudicación ni fallos.' Se funda para ello en el contenido del informe médico de síntesis de 24 de Octubre del 2013, pretendiendo así que se refleje el contenido de tal informe frente a lo que se concluye en el hecho probado sexto de la Sentencia. Sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia teniendo en cuenta lo informes médicos aportado y valorando el informe pericial aportado por el actor, no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrada, valorando y ponderando todos los informes aportados y así teniendo en cuenta también el informe pericial aportado por el actor, declara el estado clínico del trabajador en base a prueba cierta y oportuna no pudiendo por ello admitirse la revisión pretendida que pretende que se tenga en cuenta sólo el informe médico de síntesis frente a la valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica llevada a cabo por el Juzgador a quo. No podemos por ello acceder a la revisión pretendida.



TERCERO.- Formula el recurrente un tercer motivo de recurso al amparo del artículo 193 c LRJS , alegando la Entidad Gestora recurrente la infracción por aplicación indebida del artículo 136-1 y 137-4 LGSS 1994 , así como del artículo 143 del mismo cuerpo legal , alegando que en su momento se le reconoció la incapacidad permanente total porque estaba en fase postoperatoria y había una infección que podría llevar a una nueva intervención. Dice que se le confirma el grado en el 2012 porque le iban a volver a operar, y que tras la última intervención sólo tiene limitación para trabajos con sobrecarga muy intensa de la cadera derecha, por lo que no presenta limitación para realizar su trabajo habitual.

Ha de tenerse presente, en primer lugar, que estamos ante un supuesto de revisión de grado iniciada de oficio por el INSS en el que concluye que se ha producido mejoría en sus lesiones y que ahora no presenta grado alguno de incapacidad y que al amparo de lo previsto en el art. 143 de la LGSS y a tenor de lo establecido por el legislador y jurisprudencia recaída al respecto, es preciso el cumplimiento de dos requisitos, a) que realmente las dolencias primitivas hayan mejorado, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicha mejoría repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece hasta el punto de permitirle ahora el desarrollo de su trabajo habitual.

Como en el presente caso a la vista del relato fáctico no apreciamos haya existido mejoría alguna en la situación patológica del actor, presentando sustancialmente las mismas dolencias que tanto en el año 2008 como en el año 2012 dieron lugar a la declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, debemos compartir las conclusiones de la Sentencia recurrida que procedemos a confirmar. Comparando como así lo hace la Sentencia recurrida el cuadro clínico que da lugar a la incapacidad permanente total y que lo es por la limitación para la marcha, deambulación y bipedestación mantenida que la coxartrosis, fractura periprotésica y meniscopatía le producía como se recoge en las conclusiones del informe médico de valoración, aun cuando se mencione también en las conclusiones la posible infección de la prótesis de cadera , con el cuadro clínico que presenta en la fecha de la revisión, así una necrosis avascular de cadera derecha siendo portador de prótesis de cadera derecha de remisión y una necrosis avascular cadera izquierda silente, que le limita para tareas de sobrecarga de su cadera derecha o que puedan llevar a su aflojamiento precoz, persisten las mismas limitaciones para la bipedestación y deambulación mantenida que llevaron en su día a reconocer al actor en situación de incapacidad permanente total, no se aprecia una mejoría relevante en la situación patológica del actor que pueda llevar a concluir en la inexistencia de grado alguno incapacitante a la fecha de la revisión y debemos por ello confirmar el criterio recogido en la Sentencia recurrida.

Debemos por ello desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas conforme al artículo 235 LRJS dada la condición de la Entidad Gestora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha trece de abril del Dos Mil Dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Valencia en autos 277/2014 seguidos a instancias de D. Marcial frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar en su integridad la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2496 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.