Sentencia Social Nº 2604/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 623/2011 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0002729

MM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 4 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2604/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 05/11/2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 769/2005 y siendo recurrido/a Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y Hermenegildo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24/10/2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 05/11/2010 que contenía el siguiente Fallo:

' QueESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones seguidas a instancias deL Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales frente a Jesús María y Hermenegildo y en consecuencia procede declarar el carácter laboral de la relación que unía al Sr. Hermenegildo con el empresario Sr. Jesús María en el establecimiento de hotelería denominado Can Mià desde abril de 2001. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 30/03/2005, sobre las 13:00 horas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó visita al establecimiento de hostelería denominadao Can Mià, explotado por el empresario individual Jesús María y halló en la zona de las cocinas a Hermenegildo que en aquel momento se estaba preparando unas ensaladas. Preguntado el Sr. Hermenegildo por el inspector de trabajo sobre el tiempo que llevaba trabajando en el establecimiento, éste contestó que hacía 25 años que prestaba servicios. Jesús María que estaba presente manifestó que antiguamente sólo trabajaba los días de fiesta y fines de semana pero que desde hace año y medio trabaja todos los días y que por ello cotiza en el Régimen Especial de Autónomos (Acta de Infracción levantada el 9/06/05 obrante al folio 44).

SEGUNDO.- Hermenegildo estuvo dado de alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos desde el 1/03/1998 hasta el 31/06/2005, fecha de efectos del reconocimiento de la baja (folio 141 y 112).

TERCERO.- Desde su fundación el 26/01/1998 hasta el 13/10/1999 Hermenegildo ostentó el cargo de administrador único de la mercantil Maliajocs SL (folio 149).

CUARTO.- Entre Hermenegildo y Petra , hermana de Jesús María , existe un trato afectuoso (interrogatorio Sr. Hermenegildo , testificales de Sra. Petra , Sra. Carlota , Sr. Benigno y Sr. Felipe )

QUINTO.- En fecha 27/06/2005 Hermenegildo y Jesús María suscribieron un documento que denominaron 'anexo al contrato de trabajo entre la empresa Pere Mià Camps y el trabajador Hermenegildo ' conforme al cual acordaban que procurarían 'adaptar el horario laboral a las necesidades del centro de trabajo', adoptando una serie de acuerdos en relación al horario, salario, categoría profesional y funciones siendo la principal la de ayuda en la cocina del restaurante, aunque también se hace referencia a funciones de mantenimiento de las instalaciones así como la atención matinal y manutención de los animales de granja (folios 99 y 100).

SEXTO.- En las hojas de salario de enero a junio de 2005 suscritas por Jesús María como empresario y Hermenegildo , como trabajador, se refiere un salario mensual bruto de 1.013,92 euros, categoría profesional de ayudante de cocina y una antigüedad de 1/04/2001 (folios 101 a 106).

SÉPTIMO.- Hermenegildo tiene su domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 de la localidad de Fontcuberta (Girona), aunque desde el 21/08/2001 se encuentra empadronado en Can Mià, finca en la que se halla emplazado el establecimiento explotado por Jesús María , donde ha recibido correspondencia (folios 137, 149 ).

OCTAVO.- En fecha 1/06/2000 efectuó ante la Agencia Tributaria declaración de inicio de la actividad de explotación agrícola (folio 109).

NOVENO.- Hermenegildo estuvo declarando en sus operaciones con terceras personas facturas expedidas desde 2001 hasta junio de 2005 con el concepto 'Pere Mia Camps', emitidas periódicamente con importes muy similares aunque con una ligera variación anual (folios 116 a 133)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurre en suplicación D. Jesús María la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Girona en fecha 15/11/10 en la que, y en el procedimiento de oficio iniciado en el mismo tras la correspondiente comunicación de la Autoridad laboral, se acuerda declarar 'el carácter laboral de la relación que unía al Sr. Hermenegildo con el empresario Sr. Jesús María en el establecimiento de hotelería Can Mià desde abril de 2001'. Se refiere en la sentencia y a tal efecto que 'no puede considerarse acreditado que entre el Sr. Hermenegildo y la hermana del Sr. Jesús María exista o haya existido una relación more uxorio pues las testificales practicadas al efecto no aportan datos objetivos que permitan sostener la existencia de una verdadera relación de convivencia estable con vocación de permanencia y vínculos afectivos análogos a los matrimonios...'. Y añadirá en tal sentido que 'la carga de probar esta circunstancia rece (sic) sobre las parte que la alegó, es decir, el Sr. Jesús María y éste por motivos que no han sido suficientemente clarificados, pudiendo hacerlo, no solicitó que su hermana fuera citada como testigo, prueba que muy probablemente habría despejado las dudas sobre esta circunstancia....'. Circunstancia que, también dirá, 'tiene una relevancia relativa atendiendo a que la presunción de no laboralidad contenida en los arts. 1.3.e del E.T . no es extensiva a la relación que dimana de una situación de convivencia more uxorio'. Añadiendo igualmente que 'no se ha practicado prueba en contrario que desvirtúe los hechos contenidos en el acta de la Inspección de Trabajo que obra en las actuaciones de la que se desprende que en fecha 30/3/2005 el Sr. Hermenegildo se encontraba en la zona de cocinas del Restaurante Can Mià preparando unas ensaladas y que el Sr. Jesús María manifestó espontáneamente al Inspector de Trabajo que aquél desde hacía un año y medio trabajaba todos los días en el restaurante y que por ello cotizaba en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos...(y) obra en las actuaciones un documento suscrito el 27/6/2005....que sugiere la existencia de una relación laboral iniciada con anterioridad....lo que viene confirmado por el hecho de que en las hojas de salario en las que obra la firma del trabajador y el empresario que se corresponden a los meses de enero a junio de 2005, conste una antigüedad del trabajador de abril de 2001....'; así como que 'el Sr. Hermenegildo acredita documentalmente que ya en 2001 giraba facturas a nombre del Sr. Jesús María y declaraba a la AET la existencia de tales operaciones lo que confirma la concurrencia de una relación laboral encubierta....'.

De todo ello, y en definitiva, deduce el órgano judicial de instancia 'la existencia de un vínculo laboral entre el trabajador y el empresario codemandados, relación que se remonta a abril de 2001'. Debe advertirse en este momento como el recurrente solicitó mediante escrito presentado ante la Sala el 24/2/2011 la aportación de los documentos a los que se refiere en el mismo y que contienen, como explica, con que acompaña al acta de conciliación de 11/2/2011 y correspondiente a papeleta presentada por el Sr. Hermenegildo por despido y en el que el ahora recurrente reconoce la improcedencia del despido del trabajador con oferta de indemnización por importe de 19.170'97 € que el Sr. Hermenegildo aceptó; así como un informe elaborado por detective. La petición de aportación a las actuaciones de los documentos referidos no puede, entendemos, ser aceptada. Debemos recordar a estos precisos efectos que el art. 231 de la L.P.L . le prohíbe taxativamente a la Sala, en la tramitación de los correspondientes recursos de suplicación, admitir a las partes del procedimiento documento alguno salvo que el mismo, dirá, se encontrara en alguno de los supuestos previstos en el art. 270 de la L.E.C . o que el mismo contuviera 'elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental'. Es por lo demás evidente que los documentos en cuestión no pueden ser integrados en supuesto alguno de los previstos en el art. 270 de la L.E.C . ni de los previstos, tampoco, en el artículo siguiente, esto es, el art. 271 que advierte de la preclusión definitiva de la posibilidad de aportación de documentos 'después de la vista o juicio' salvo por lo que se refiere a 'sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones...'. Por lo que se refiere al informe de detective no cumple requisito alguno de los mencionados y ni siquiera sería eficaz en forma alguna como medio probatorio a valorar por la Sala como, por lo demás, se explicará en relación al ya obrante en las actuaciones; mientras que, y por lo que se refiere al acta de conciliación de referencia, remite a hechos que no pueden tenerse sino posteriores a los aquí enjuiciados no resultando en consecuencia pertinente a la discusión planteada. Lo que fuerza, como advertíamos, la desestimación de la citada petición de su incorporación a las actuaciones..

Segundo.-Interesa el recurrente en primer término, por el cauce procesal previsto en el art. 191.b de la L.P.L ., la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia impugnada y al efecto de que se modifiquen un total de seis de sus apartados, los que figuran, en concreto, con los ordinales segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno; así como para adicionar a la misma relación dos nuevos apartados que figurarían con los ordinales décimo y décimo-primero. Por lo que se refiere al ordinal segundo se declara en el mismo, recordemos, que ' Hermenegildo estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1/3/1998 hasta el 31/6/2005, fecha de efectos del reconocimiento de la baja (folio 141 y 112)'. Pretende el recurrente que en su lugar se declare que 'el trabajador codemandado figura en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1/3/1998 al constituirse la sociedad Maliajocs de la que era administrador habiendo sido dado de alta por la Inspección de Trabajo, de oficio, en el régimen general en el mes de abril de 2005 (folios 141, 149 y 112, prueba de confesión)'. Dejando a un lado una obvia consideración procesal relativa a la ineficacia de la prueba de confesión a los efectos pretendidos, esto es, al efecto de posibilitar la revisión fáctica prevista en el art. 191.b citado, lo cierto es que, y en todo caso, la pretensión tampoco podría ser atendida desde el momento en que, y a nuestro juicio, la modificación pretendida remite a circunstancia de hecho cual la concreta actividad que justifica el alta en el R.E.T.A. o el procedimiento por el que se causó dicha alta, que no pueden determinar modificación alguna del sentido del fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida para lo que tendrá que estarse, fundamental e inexcusablemente, a los propios términos de la relación existente entre los codemandados en el procedimiento. Resultando irrelevantes las circunstancias mencionadas y a las que remite, como se ha dicho, la modificación pretendida, no podemos sino considerar que la misma resulta innecesaria y que, en consecuencia, ha de ser descartada su procedencia.

Tercero.-Insta en segundo lugar el recurrente, por el mismo cauce procesal citado, la modificación del apartado cuarto de la relación de hechos de la sentencia. En el mismo puede leerse que 'entre Hermenegildo y Petra , hemana de Jesús María , existe un trato afectuoso (interrogatorio Sr. Hermenegildo , testificales de Sª. Petra , Sª. Carlota , Don. Benigno Don. Felipe )'. Pretende el recurrente que en su lugar se declare que 'el Sr. Hermenegildo mantiene una relación de pareja de hecho con Pura , hermana del empresario Jesús María , desde el año 1978. El Sr. Hermenegildo tiene su domicilio habitual en el restaurante de Can Mià y convive bajo el mismo techo que la Sª. Pura , el Sr. Jesús María y la madre de éstos. El Sr. Maximino , hermano del Sr. Hermenegildo , ha pasado en el restaurante tres meses por motivos de salud (según las pruebas testificales que comparecieron en el acto de juicio oral y la prueba documental, folios 94, 137, 139, 158 a 249, 343 y 479 a 536)'. La citada prueba documental incluye un certificado expedido por el Ayuntamiento de Palol de Revardit relativo a la residencia del Sr. Hermenegildo , declaraciones firmadas por vecinos y por el Alcalde del citado municipio en el que éste último manifiesta que 'he podido constatar directamente como vecino de este municipio....(que) Hermenegildo ...tiene como domicilio habitual el Restaurant Can Mià....donde convive con el Sr. Jesús María ...y con su hermana Sª. Pura con la que mantiene una relación de pareja....'; certificado de correos, certificado de empadronamiento e informe de detective'. Tampoco esta petición revisora de la relación de hechos de la sentencia podrá ser aceptada. Vaya por delante lo que no es sino una obviedad procesal pero que, en ocasiones, conviene reiterar. El recurso de suplicación no constituye en modo alguno ni es, en consecuencia, equiparable a un recurso apelación. Recurso éste que permite una revisión ex novo de las pruebas practicadas en el juicio. Por el contrario, en el procedimiento laboral, es al Juez a quo a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL ), quien puede elegir entre las distintas pruebas aquellas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y que tal operación valorativa resulta inamovible salvo en un caso, esto es, en aquél en que se acredite de forma clara y prácticamente indiscutible la concurrencia de un error del Juzgador de instancia evidenciado por determinados medios probatorios que lista el propio art. 191 citado, las pruebas documentales o periciales. Y es que, se dirá, reconocer dicha competencia prácticamente exclusiva del órgano judicial de instancia no significa aceptar ni una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni, y en definitiva, la libertad total a la hora de seguir las propias impresiones o conjeturas que puede haber alcanzado el Juez de instancia pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (v. en tal sentido STC 44/89 ).

Ahora bien los medios probatorios a los que cabe acudir al efecto están, como se ha dicho, tasados y son limitados. Solo cabe alegar al efecto, debemos insistir en ello, las pruebas documentales y periciales. Y las mismas, incluso y para ser operativas a a tal efecto revisor, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. En tal sentido se concluirá, por todo ello y en cuanto ahora interesa resaltar, que las pruebas testificales o las que hayan de recibir dicho tratamiento por tratarse, pese al formato con que se presentan, de pruebas testificales 'encubiertas' o impropias, no son, y siquiera, susceptibles de ser valoradas por la Sala a estos efectos. Y tampoco lo será el informe elaborado por detective al que también remite el recurrente que resulta igualmente ineficaz a efectos revisores pues, y como se ha indicado reiteradamente, pese a su apariencia documental ha de reconocérsele su naturaleza testifical (v., entre otras, STSJ Madrid 5/11/96 AS 19964355 o STSJCat 7/4/97 AS 19971415). También el Tribunal Supremo ha sentado como doctrina uniforme la de negar valor documental a efectos de revisión de hechos en un recurso de casación a los informes de detectives privados aportados al proceso, exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante (así en STS 28/6/83 RJ 19833060 , 12/9/86 RJ 19864961, 12/2/87 RJ 1987846 y 24/2/92 RJ 19921055). Y en consecuencia a lo expuesto, y no siendo los medios probatorios citados por el recurrente útiles y eficaces a los efectos de la revisión fáctica que se pretende, no podemos sino descartar la procedencia de la petición revisora de la relación de hechos examinada y desestimar la misma.

Cuarto.-Solicita a continuación el Sr. Jesús María , con amparo en el mismo cauce procesal citado, la revisión o modificación del apartado quinto de la relación de hechos de la sentencia. En el mismo se señala que 'en fecha 27/6/05 Hermenegildo y Jesús María suscribieron un documento que denominaron 'anexo al contrato de trabajo entre la empresa Pere Mià Camps y el trabajador Hermenegildo ' conforme al cual acordaban que procuraban 'adaptar el horario laboral a las necesidades del centro de trabajo' adoptando una serie de acuerdos en relación al horario, salario, categoría profesional y funciones siendo la principal la de ayuda en la cocina del restaurante aunque también se hace referencia a funciones de mantenimiento de las instalaciones así como la atención matinal y manutención de los animales de granja' (folios 99 y 100)'.

Pretende en este caso el recurrente que en su lugar se declare que 'con la única finalidad de regularizar el alta de oficio en el régimen general de la seguridad social del Sr. Hermenegildo , impuesta forzosamente por la Inspección de Trabajo, ambas partes suscribieron un documento que denominaron 'anexo al contrato de trabajo entre la empresa Pere Mià Camps y el trabajador Hermenegildo ' conforme al cual acordaban que procurarían 'adaptar el horario laboral a las necesidades del centro de trabajo adoptando una serie de acuerdos en relación al horario, salario, categoría profesional y funciones siendo la principal la de ayuda en la cocina del restaurante aunque también se hace referencia a funciones de mantenimiento de las instalaciones así como la atención matinal y manutención de los animales de granja' (folios 99 y 100 y 112). Dicho contrato no ha llegado a cumplirse según declaración del Sr. Hermenegildo (minuto 39'25 vídeo)'. Es evidente que dicha petición no puede tampoco ser aceptada desde el momento en que, de un lado, remite a un medio probatorio, la declaración del Sr. Hermenegildo , que, y como se ha explicado, no es eficaz a los efectos de la revisión pretendida; y, y de otro, por cuanto la referencia a la intención de las partes o al carácter forzoso de la actuación antes que una descripción de una circunstancia de hecho constituye o implica una valoración de las circunstancias del caso cuya ubicación en la relación de hechos de la resolución recurrida, ex art. 97 de la L.P.L .,, no puede tenerse sino por inadecuada y, consecuentemente, rechazable.

Quinto.-El siguiente apartado de la relación de hechos cuya reforma interesa el recurrente es el que figura con el ordinal sexto. En el mismo se lee que 'en las hojas de salario de enero a junio de 2005 suscritas por Jesús María como empresario y Hermenegildo como trabajador se refiere un salario mensual bruto de 1.013'92 €, categoría profesional de ayudante de cocina y una antigüedad de 1/4/2001'. Pretende el recurrente que en su lugar se declare que 'en las nóminas correspondientes al año 2005 figura una antigüedad de 1/4/2001 por ser la antigüedad que le reconoció la Inspección de Trabajo pero a palabras del Sr. Hermenegildo él no empezó a trabajar para el Sr. Jesús María hasta el año 2004. En cuanto a la categoría profesional en la primera nómina figura la de Ayudante de cocina pero en las restantes figura la categoría de encargado de trabajos polivalentes'. Y cita también, para justificar su petición, la declaración del Sr. Hermenegildo así como las citadas nóminas. Tampoco la petición puede ser aceptada. De un lado, hemos de apuntar lo ya reiterado en relación a la ineficacia a los efectos revisores de la relación de hechos pretendida del medio probatorio al que remite el recurrente; y, y de otro, que no solo fue la primera nómina sino diversas y sucesivas nóminas correspondientes al año 2005 las que fijaban como categoría profesional la de ayudante de cocina (folios 101 a 104 inclusive). Por todo ello, y en definitiva, la respuesta no puede ser sino desestimatoria a la pretensión en cuestión.

Sexto.-Interesa a continuación el recurrente la modificación del apartado séptimo de la relación de hechos. También en este caso remite básicamente el recurrente a la declaración del Sr. Hermenegildo , a la prueba testifical practicada y al informe del detective privado que se aportó a las actuaciones. La respuesta a la petición en cuestión y visto el citado fundamento probatorio, ineficaz, repetimos, a los efectos pretendidos, no puede ser, y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, sino negativa.

Séptimo.-Interesa a continuación el recurrente la modificación del apartado noveno de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida. En el mismo se indica que ' Hermenegildo estuvo declarando en sus operaciones con terceras personas facturas expedidas desde 2001 hasta junio de 2005 con el concepto 'Pere Mià Camps' emitidas periódicamente con importes muy similares aunque con una ligera variación anual (folios 116 a 133)'. Interesa que en su lugar se declare que 'el trabajador estuvo declarando en sus operaciones con terceras personas (folio 117 y ss) desde el 30/1/01 al 30/6/05 (fecha de baja en el RETA) sin que conste acreditado que las cantidades declaradas se debieran a facturas emitidas al Sr. Jesús María dado que solo aporta la primera hoja del impuesto no constando las otras tres hojas del impuesto en la que figura la relación nominal de las personas o entidades a las que se expiden las facturas. Únicamente se aportan 3 facturas expedidas a favor de Jesús María ni se adjunte ningún recibo justificativo de que dichas facturas se habían entregado al Sr. Jesús María o se habían pagado por él. Por parte del Sr. Hermenegildo se adjunta al impuesto un listado de facturas supuestamente expedidas al Sr. Jesús María con importes distintos y también con IVAS distintos en su mayoría el IVA es el 4% (productos alimenticios y de primera necesidad) y todas de cantidades muy por debajo del salario mínimo interprofesional'. Cita los documentos a los que remite la propia declaración propuesta y que se encuentran en los folios 538 a 541, 116, 118, 120, 124, 127, 130 y 141 de las actuaciones. Tampoco esta pretensión podrá ser aceptada. No podemos sino reiterar lo ya advertido al efecto del control que, y poresta vía procesal, puede ejercer la Sala. Y es que, y como decíamos, el recurso de suplicación no constituye en modo alguno ni es, en consecuencia, equiparable a un recurso apelación siendo así que en el procedimiento laboral corresponde en exclusiva al Juez a quo la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL ), quien puede elegir entre las distintas pruebas aquellas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y que tal operación valorativa resulta inamovible salvo en un caso, esto es, en aquél en que se acredite de forma clara y prácticamente indiscutible la concurrencia de un error del Juzgador de instancia evidenciado por determinados medios probatorios que lista el propio art. 191 citado.

En el presente caso lo que hace, en definitiva, el recurrente es cuestionar la deducción o deducciones que alcanza el órgano judicial de instancia a partir de los medios probatorios que se citan para, finalmente, considerar que los mismos son insuficientes para defender o alcanzar dichas conclusiones. Consideración que puede resultar legítima y comprensible pero que no es operativa ni vehiculable en el trámite del recurso de suplicación en que nos encontramos. Y es que si algo no permiten los citados documentos es establecer, con el carácter taxativo e indiscutible que se requiere al efecto, la existencia de un error o equivocación del órgano judicial de instancia al establecer como acreditados los hechos cuestionados por cuanto se trata de documentos que revelan precisamente las operaciones a las que se refiere la sentencia. A partir de dicha consideración no podemos sino descartar también la procedencia de la petición revisora formulada al efecto.

Octavo.-Pretende a continuación el recurrente, siempre por el mismo cauce procesal citado, la incorporación de dos nuevos apartados en la relación de hechos. En el primero se indicaría que 'el restaurante Can Mià únicamente abre los miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos al mediodía y los viernes y sábados también por la noche. El resto del tiempo el restaurante permanece cerrado (folio 142)'. Remite para justificar su petición a una declaración de quien se refiere Alcalde del municipio de referencia en el que se hace constar que 'he podido constatar directamente, como vecino de este municipio y mediante el desarrollo del cargo que ocupo....que el Restaurant Can Mià abre los días.....' y que obra en el folio 142. Nuevamente hemos de señalar lo ya reiterado respecto a la naturaleza que ha de reconocerse a dicha declaración que no es otra que la que corresponde a una prueba testifical 'encubierta' o impropia que no permite a la Sala, en base a lo ya reiterado en la sentencia, revisión alguna de los hechos de la misma. Lo que fuerza también la desestimación de dicha petición. En todo caso no cabe sino observar a los efectos que posteriormente se apuntarán lo que el propio recurrente manifiesta al pretender justificar o amparara la procedencia de su petición indicando que 'el actor antes de la Inspección realizaba un horario solo de veinte horas semanales y después de la Inspección continúa con el mismo horario....'.

Noveno.-Insta finalmente el recurrente, y como se ha dicho, la incorporación de un nuevo apartado a la relación de hechos de la sentencia en el que se lea que 'el Sr. Hermenegildo presentó al Sr. Jesús María en el mes de marzo de 2004 un documento elaborado por su asesor con la intención de que le fuera reconocida una antigüedad desde el año 1978 de forma ininterrumpida lo que contradecía informe de vida laboral y la propia declaración que el actor realizó en el acto de juicio oral'. Tampoco esta última pretensión revisora de la relación de hechos de la sentencia puede ser aceptada. Ha de observarse en primer término que la referencia a las declaraciones del Sr. Hermenegildo en el acto de juicio oral no pueden ser valoradas por la Sala a estos efectos como ya se ha reiteradamente manifestado. Por lo demás la propia referencia que pretende introducirse en relación a una contradicción con otro medio probatorio es evidente que no constituye descripción alguna de una circunstancia de hecho y su recepción en la relación de los mismos no puede tenerse, y en consecuencia, sino como inadecuada y rechazable. Por lo demás la presentación de un escrito por el Sr. Hermenegildo en los términos manifestados por el recurrente tampoco tendría relevancia alguna para determinar una modificación del dispositivo de la sentencia resultando por ello una circunstancia, en su caso, irrelevante e innecesaria al registro de hechos de la resolución recurrida.

Décimo.-Interesa finalmente el recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L ., la revocación de la sentencia por considerar que la misma incurre en una inadecuada aplicación de la normativa relativa al régimen de trabajadores autónomos y al Régimen General de la Seguridad Social, en concreto, de los arts. 7 y 98 de la L.G.S.S . y del art. 1.3 .e y d del E.T . así como de la doctrina a la que se referirá. Refiere, en resumen, que 'el Juzgador trata de imponer a esta parte la obligación de demostrar algo realmente imposible de probar....la existencia de relaciones íntemas o sexuales entre el Sr. Hermenegildo y la hermana del Sr. Jesús María ...(y que) existen multitud de pruebas e indicios claros de que la relación entre el Sr. Hermenegildo y la Sª. Pura es de pareja sentimental....'. Se cumplen por todo ello, dirá, 'los requisitos que exige el actual código de Familia de Catalunya...en su art. 234.1...'. Y por ello, concluirá, 'la relación entre las partes es perfectamente encuadrable dentro del art. 7.2 de la L.G.S.S . dentro del art. 1.3 del E.T ....'. Niega que en todo caso hubiera existido relación de dependencia alguna entre el Sr. Hermenegildo y el recurrente refiriéndose para ello, y en particular, al incumplimiento horario del Sr. Hermenegildo . En todo caso, concluirá, 'la totalidad de la prueba practicada ha demostrado que la relación entre las partes es una relación familiar de segundo grado por afinidad y por ello debe incluirse dentro del art. 1.3.e del E.T ....'.

Tampoco este motivo del recurso podrá ser aceptado. No podemos sino recordar que, y en el análisis que se le requiere a la Sala de la resolución recurrida, ésta ha de partir inexcusablemente, de la relación de hechos en los términos en que los mismos hayan sido finalmente fijados. En este caso, y no modificada la relación de hechos de la sentencia pese a la pretensión al efecto del recurrente, es a los términos con que dicha relación ha sido fijada a lo que debe prestar atención la Sala que, y como reiteramos, está inequívocamente vinculada por los mismos. Lo que consta en la relación de hechos fácticos no es otra cosa que la prestación de servicios por parte del codemandado, Sr. Hermenegildo , por la que percibe la correspondiente retribución que también fija la sentencia y que se desenvuelve, hemos de concluir, en los términos de ajenidad y dependencia que subraya el Juzgador de instancia. Relación que encaja perfectamente en el supuesto previsto en el art. 1 del E.T . Nada puede añadirse al efecto. La circunstancia a la que remite el recurrente, la única que puede considerarse acreditada al efecto y relativa a la residencia del trabajador, resultar irrelevante para modificar o alterar la conclusión avanzada en cuanto a la descripción de los servicios retribuidos y dependientes en cuestión y, y en consecuencia, para confirmar la aplicabilidad del art. 1 del E.T . al efecto. No podemos, a la vista de tales circunstancias, sino descartar que se haya producido la infracción de las normas legales de referencia por cuanto, y como refiere el Magistrado de instancia, debemos tener inexcusablemente por concurrentes las notas de ajeneidad y dependencia propias de una relación laboral y en los términos a que se refiere en relación a la misma el art. 1 del E.T .. Procede, en consecuencia a lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

Décimo-primero.-El art. 233 de la L.P.L . obliga a la imposición a la parte vencida en el recurso de las costas generadas por el mismo a cuyo efecto deben imponerse, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, la cantidad de 200 €.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso presentado por D. Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Girona en fecha 05/11/2010 en el procedimiento seguido ante el mismo con el nº. 769/2005, procederá confirmar íntegramente la misma en todos sus términos. Procederá asimismo, y una vez sea firme esta resolución, ordenar la pérdida de las cantidades consignadas o depositadas por la parte vencida en el recurso y a los efectos de interposición del recurso y a los que se dará el destino legal que corresponde debiendo imponerse asimismo a la misma las costas del recurso a cuyo efecto, y en concepto de honorarios de la parte impugnante del mismo, deberá abonar la cantidad de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.