Sentencia Social Nº 2605/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2174/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02605/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0002248

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002174 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000366/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Baldomero

ABOGADO/A:BEATRIZ ALVAREZ SOLAR

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:DANIEL VILLANUEVA SUAREZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2605/2015

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002174/2015, formalizado por la LETRADO BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, en nombre y representación de Baldomero , contra la sentencia número 362/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000366/2015, seguidos a instancia de Baldomero frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Baldomero presentó demanda contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 362/2015, de fecha tres de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Baldomero , con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A. en su centro de trabajo 'Azabache' sito en Lugones - Asturias, haciéndolo con antigüedad de 6-7-1999, como personal de mantenimiento (grupo de profesionales), sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y sin que conste eventual afiliación sindical, devengando un salario bruto mes todo incluido de 1280,32 € ó 42,68 € brutos día en cómputo anual. Su puesto de trabajo lo constituye todo el centro de trabajo donde haya instalaciones/maquinaria que reparar o revisar de cara a su mantenimiento preventivo. La relación laboral se sujeta al convenio colectivo de grandes almacenes.

2º)Como consecuencia de denuncia de trabajadora del Snack-Bar de fecha 13-2-15 la empresa viene en conocimientos de ciertas irregularidades que se estaban produciendo en la sección, en las que ella decía que no participaba por lo que se sentía desplazada e ignorada por sus compañeras de trabajo, entre ellas Susana y Bernarda , produciéndose sólo en el turno de Mañana; denunciaba concretamente que se elaboraban bocadillos especiales a trabajadores contraviniendo las normas de la empresa.

Con motivo de tomar conocimiento de tales hechos la empresa demandada procedió en su investigación a visionar las cámaras de videovigilancia que están instaladas en el centro de trabajo, con los correspondientes anuncios o señales que advierten de su existencia, comprobando que el actor los días 5 y 6 de febrero de 2015 se encontraba en la sección de Snack-Bar-punto caliente, abandonando esa sección el primer día sobre las 10:41 h luego de haber cogido un producto preparado en el obrador y llevárselo a la boca comiéndolo sin abonar su importe; el segundo día -6-2-15- abandonó la sección a las 9:06 h, previamente sobre aproximadamente las 9:02 tras conversar con una empleada y cuando ésta que estaba allí trabajando se giraba coge otro producto elaborado que se lleva a la boca sin abonar tampoco su importe. Se trataba de productos de alimentación de pequeño tamaño, tipo mini-bollos que se comen prácticamente de un bocado. En ambos casos/días abandona las instalaciones de la sección sin vérsele portar herramienta o útil de trabajo alguno.

3º)El 18-12-14 se celebró una reunión entre los representantes de los trabajadores y de la empresa, con el siguiente orden del día: 'PUNTO UNICO: RECORDATORIO PRESENCIA CAMARAS DE SEGURIDAD Y USO DE DESCUENTOS Y PROMOCIONES DE COMPRAS.

Por la Dirección del Centro se procede a recordar a la Representación Legal de los Trabajadores, de conformidad con el recordatorio realizado en Comité Intercentros de Hipermercados Carrefour, de la existencia de cámaras de seguridad y video- vigilancia en el centro de trabajo por motivos de seguridad y con el objeto de proteger el patrimonio de la compañía, pudiendo ser utilizadas para ejercer un control de la actividad y detección de eventuales incumplimientos laborales de no disponer de otros medios más idóneos que nos permitan efectuarlo, preservándose la confidencialidad de las imágenes en todo momento conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2006, de la Agencia España de Protección de Datos.

Adicionalmente, por la Dirección se recuerda, ante el incremento de la actividad comercial en estas fechas, que deben respetarse por todos los trabajadores los requisitos y procedimientos establecidos en el uso de descuentos y promociones en compras, y que su incumplimiento genera situaciones fraudulentas respecto a la empresa y constitutivas de faltas muy graves con las consiguientes consecuencias disciplinarias. Resumiendo:

-La prohibición de realización de compras en tiempo de trabajo, así como de disposición y/o consumo total o parcial de bienes o mercancías propiedad de la empresa sin su abono previo con independencia del lugar en el que se encuentren, inclusive si están destinados a merma. ...'.

4º)El 22-12-2014, la empresa entregó al demandante al igual que a otros trabajadores, un comunicado en los siguientes términos: 'En estas fechas, en las que se incrementa de forma sensible la actividad comercial, y en las que, con acuerdo con el Comité Intercentros, se ha decidido aumentar temporalmente el número de los beneficiarios del llamado 'descuento del empleado', es conveniente hacer un recordatorio, según se anunció a dicho Comité, sobre determinadas normas de obligado cumplimiento y conductas que son constitutivas de incumplimientos laborales sobre los que la empresa siempre actúa de forma enérgica, y que en su mano está evitar que se produzcan con las consiguientes consecuencias.

-CONTROL Y VIDEO-VIGILANCIA

ºAsí, te recuerdo que la actividad de la Empresa genera un gran número de intentos de hurto, robo, fraude, etc., ante los cuales tenemos establecidos procedimientos de prevención, control y represión en colaboración con las autoridades competentes. Entre ellos, disponemos de la instalación del sistema interno de video-vigilancia que ya conoce y que graba imágenes, encontrándose debidamente anunciado para todo el que accede a las instalaciones, ya sean clientes, proveedores o trabajadores, cumpliéndose la Ley 15/99, de Protección de Datos.

Dicho sistema de video-vigilancia o las imágenes grabadas obtenidas, además de para la detección de actividades delictivas cometidas por cualquier persona, puede ser utilizado igualmente por la Empresa, de no disponer de otro medio más idóneo, para el control de la actividad laboral y la detección de eventuales incumplimientos laborales por parte de nuestro personal y, en ambos casos, dar lugar a la imposición de sanciones disciplinarias. Lo anterior implica que pueden ser utilizados para acreditar actividades delictivas e incumplimientos laborales y ser reproducidas en un eventual juicio como prueba de los hechos constatados.

ºLas grabaciones de imágenes captadas por dicho circuito interno de video-vigilancia están incluidas en un fichero titularidad de la Empresa, debidamente registrado ante la Agencia Española de Protección de Datos, garantizándose la confidencialidad de las imágenes en todo momento en los términos establecidos en la legislación aplicable hasta su destrucción en el plazo establecido por dicha normativa. Como tal fichero, cualquier interesado podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición ante Centros Comerciales Carrefour, S.A. mediante escrito dirigido a 'Apartado de Correos 1002 C.P. 28.108 Alcobendas Madrid', adjuntando copia de un documento acreditativo de su identidad.

-COMPRAS DE EMPLEADOS Y USO SISTEMAS DESCUENTO O PROMOCION

Pese a su obviedad, le recuerdo que no se pueden realizar compras en tiempo de trabajo. Ni, por supuesto, consumir total o parcialmente ni disponer de los bienes y/o mercancías de la empresa sin su abono previo, ya se encuentren en la Sala de Venta, cámaras, laboratorios, almacenes, patios, etc. o destinados a la merma, sin previa autorización por escrito de un responsable, teniendo todos estos hechos la consideración de transgresión de la buena fe por ser mercancía y bienes propiedad de la empresa, y que no le han sido cedidos. ...'.

5º)Con motivo de la investigación iniciada por la empresa luego de la referida denuncia de trece de febrero de 2015, además de al actor, se procedió al despido de otros trabajadores por hechos similares, así a doña Sagrario , doña Bernarda y doña Susana . No constan las edades ni antigüedades de los últimos, siendo comunicados al comité de empresa los ceses dispuestos del actor y las tres referidas trabajadoras en fecha diez de abril de dos mil quince.

6º)El 08-04-15 la empresa deposita en correos burofax dirigido al actor, que recepciona al día siguiente, del siguiente tenor literal: 'Muy Señor nuestro: Por medio de la presente, que le remitimos mediante burofax con acuse de recibo y certificación de texto, al haberse negado a comparecer en las oficinas del centro de trabajo para su entrega en mano, la Dirección de la Empresa la comunica la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día 10 de abril de 2015, con motivo de la comisión por su parte de infracciones muy graves, calificadas en su grado máximo, tipificadas en el artículo 53, apartado 3, y en el artículo 54, apartados 2 y 13 del Convenio colectivo estatal de Grandes Almacenes que resulta de aplicación en la Compañía, así como en los artículos 5 a ) y c ) y 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

Los hechos que motivan la presente misiva son los que se detallan a continuación:

Como perfectamente conoce, entre las principales obligaciones de los trabajadores se encuentra (i) no consumir productos dentro de la jornada laboral, (ii) abonar el importe de la mercancía que se adquiere para consumo propio, y (iii) cumplir con su jornada y horario de trabajo.

Pues bien, no obstante las obligaciones laborales descritas, la Dirección de la Compañía ha tenido conocimiento de que Ud. cometió una serie de hechos que implican una muy grave transgresión de la buena fe contractual, así como una clara desobediencia y quebranto manifiesto de la disciplina, al haber consumido productos propiedad de la Compañía sin haber abonado previamente el coste de los mismos.

En concreto, el pasado día 5 de febrero de 2015, siendo las 10:36 horas, Ud. abandonó su puesto de trabajo en la Sección de Mantenimiento para dirigirse al obrador del Snack-Bar, permaneció en el mismo hasta las 10:41 horas, donde consumió productos mientras su compañera de trabajo del Snack-Bar, Dña. Gracia , se encontraba elaborando los mismos, sin abonar Ud. el correspondiente importe. Del mismo modo, el pasado 6 de febrero de 2015, siendo las 9:01 horas, Ud. permaneció en el obrador del Snack-Bar hasta las 9:06 horas, desatendiendo nuevamente las funciones de su puesto de trabajo, y consumiendo productos mientras sus compañeras de trabajo Dña. Sofía y Dña. Gracia , se encontraban elaborándolos, y sin abonar Ud. nuevamente el correspondiente importe.

En definitiva, Ud. ha cometido una clara transgresión de los deberes básicos de buena fe y mutua confianza que deben presidir toda relación laboral, así como un manifiesto fraude a la Compañía, ya que, no solo consumió productos propiedad del Hipermercado sin previo abono de los mismos, sino que, incumplió flagrantemente con las obligaciones y responsabilidades propias de su puesto de trabajo, todo ello con independencia del valor económico de lo defraudado.

A mayor abundamiento, Ud. dejó totalmente desatendida su labor como Auxiliar de Mantenimiento, dificultando, en consecuencia, seriamente la organización del trabajo, así como también el de otros compañeros que se vieron obligados a realizar las tareas que Ud. dejó desatendidas.

Por consiguiente, las irregularidades anteriormente descritas y cometidas por Ud., constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable de sus obligaciones laborales, tipificado en el artículo 53, apartado 3 (' La desobediencia a las órdenes de los superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave'), así como en el artículo 54, apartado 2 (' El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado') y apartado 13 (' Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo') del Convenio Colectivo estatal de grandes almacenes.

Por lo tanto, a tenor de la gravedad de los hechos descritos, la Compañía se encuentra avalada para calificar las faltas cometidas en su grado máximo, por lo que, en consecuencia, queda plenamente justificada la decisión adoptada por la Compañía de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día 10 de abril de 2.015.

Le comunicamos que, con fecha del día 10 de abril de 2015, ponemos a su disposición en las oficinas del centro la liquidación legal de haberes que le corresponde por su prestación de servicios en la Compañía.

Asimismo, y en cumplimiento del artículo 64.4, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores , se informará a la representación legal de los trabajadores de su centro de trabajo de esta sanción.

Finalmente, rogamos se sirva firmar la copia de esta carta a los meros efectos de darse por notificado de su contenido. Atentamente,'.

7º)El 6-7-99 el actor firmó la recepción de normas básicas de régimen interno del establecimiento dentro de las cuales entre otras se contemplan:

- Sus compras debe realizarlas fuera de las horas de trabajo,

- No se pueden apartar mercancías durante su jornada laboral en reservas u otras dependencias para su posterior pago,

- No se puede entrar en la tienda, con bolsos o paquetes ni tampoco almuerzos o bocadillos durante su jornada de trabajo,

- No está autorizado a consumir o usar los productos puestos a la venta dentro del recinto del hipermercado, incluidas las reservas, incluso fuera de las horas de trabajo,

- Por razones elementales se presta una especial atención a que la mercancía que se consuma haya sido adquirida y abonada previamente; no se podrá guardar ni reservar ningún artículo, ya sea de su sección o de otra. Las compras que se realicen se deben depositar en las consignas,

- etc.

8º)La empresa cuando salen a la venta productos novedosos (verbigracia empanadas de nuevos ingredientes) lleva varias a la sala de descanso personal de los empleados para que las degusten allí necesariamente y cuando disfrutan de su media hora de descanso. Se conocen como 'catas'.

9º)El preceptivo acto conciliatorio previo instado el 23-4-15 concluyó el 7-5-15 con el resultado de celebrado 'sin avenencia', presentándose la posterior demanda rectora del procedimiento el 15-5-2015.

10º)Desde 14-4-15 percibe el actor la prestación por desempleo-extinción-tiempo total.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimandola demanda formulada por Baldomero , declaro procedente el despido de efectos 10-4-15 y convalidada la extinción de la relación laboral que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización, readmisión ni salarios de tramitación, absolviendo a los demandados Centros Comerciales Carrefour S.A. (A. 28.425.270), FOGASA y MINISTERIO FISCAL de sus pedimentos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Baldomero formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La representación letrada del actor formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda de despido.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que al amparo del art.193 b) LRJS postula la revisión del segundo ordinal fáctico donde constan los hechos del despido que partieron de la denuncia de una trabajadora de la sección de snack- bar relativa a la elaboración de bocadillos especiales a trabajadores contraviniendo las normas de la empresa que dio lugar al visionado de las cámaras instaladas en el centro de trabajo correspondiente a los días 5 y 6 de febrero de 2015.

Postula el recurso que se añada allí lo siguiente. 'la empresa comprobó por el visionado de las cámaras de video vigilancia que están instaladas en el centro de trabajo con los correspondientes anuncios o señales que advierten de su existencia, que el actor 'supuestamente' los días 5 y 6 de febrero de 2015 se encontraba en la sección de Snack-Bar-punto caliente abandonando esa sección el primer día sobre las 10,41 horas llevándose algo a la boca durante su estancia en dicha sección; el segundo día 6-2-15 abandonó la sección a las 9,06 h, previamente sobre aproximadamente las 9,02 tras conversar con una empleada y cuando ésta estaba allí trabajando se giraba y se lleva algo a la boca sin que conste el producto ni de donde lo toma. El primero de los días señalados no aparece que porte herramienta alguna y el segundo abandona las instalaciones llevando un carrito en el que portaba material indeterminado'.

Estas modificaciones se fundan en la grabación que obra en el pentdrive adjunto al f.189, alegando al efecto en primer lugar que no existe dato alguno que acredite que las grabaciones se corresponden con los días 5 y 6 de febrero y añade que en el primer día no se observa movimiento alguno que permita acreditar que lo que se lleva a la boca lo cogió previamente de las dependencias con lo que no hay prueba alguna que lleve a concluir que el actor se apropió de producto alguno de la empresa pues el único testigo que declaró a instancias de la empresa no estaba allí cuando sucedieron los hechos y en cuanto al segundo día tampoco se visiona momento alguno en el que el trabajador hubiese podido sustraer lo que posteriormente se lleva a la boca, que no se visiona de donde lo extrae. Finalmente sostiene que en las grabaciones se ve que la cámara está siguiendo al trabajador demandante pues las cámaras se mueven sólo con él y por ello estima que no es una grabación aleatoria sino que se graba exclusivamente al actor.

Pretensión que al sustentarse en la grabación de las imágenes de las cámaras de vigilancia del centro de trabajo no puede ser acogida conforme a la doctrina de la sala 4º del Tribunal Supremo, en la que se considera que las grabaciones de audio y video no ostentan la condición de prueba documental a los efectos de solicitar la revisión de los hechos probados en suplicación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 (rec.- 786/12 ) declara al efecto que: la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, por las siguientes razones: 1º-. La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y qué tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo. 2º-. La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos.

En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'. La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen , diferenciándolos de la prueba documental .3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen , regulados en los artículos 382 a 384. - El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'. - Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen .- El artículo 270 LEC que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros. - El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen , pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes. - Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC . 4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones. 5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados , manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. 6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario.

En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral.

Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

Concluyendo que:'No empecen las anteriores consideraciones la interpretación jurisprudencial existente -parcialmente transcrita en el fundamento derecho tercero de esta resolución- que consideraba que tales instrumentos tenían el valor de prueba documental, pues en la época en que tales sentencias se dictaron no estaba aún en vigor la Ley 1/2000 de 7 de enero (EDL 2000/77463) que, como anteriormente se ha razonado, procede a dar un tratamiento autónomo a este medio de prueba diferenciándolo de la prueba documental. Tampoco se opone a las anteriores consideraciones la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo. A este respecto hay que señalar que, aunque con algunas vacilaciones iniciales la Sala Segunda ha venido reconociendo el carácter de prueba documental a los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, hábiles para fundar el motivo casacional amparado en el artículo 849.2º LEcrim . 'error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'. Así la sentencia de 3 de octubre de 1997, recurso 2326/96 , ha señalado: 'En torno al concepto de Documento como instrumento casacional con eficacia demostrativa del error judicial cuya censura constituye la esencia del Motivo, las Sentencias de éste Tribunal de 23-12- 96 , 4-3 y 145-4-97, entre otras, centran su extensión en los siguientes términos: A Que exista un documento, lo que equivale: a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado 'documento' tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio , 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre ). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal , según el cual a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Sin embargo tal entendimiento del concepto de prueba documental no resulta de aplicación al proceso laboral porque, en primer lugar, en el mismo opera como supletoria, en todo lo no expresamente previsto la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado.

En segundo lugar, en el proceso penal se realiza dicha interpretación amplia del concepto de documento a la luz de lo establecido en el artículo 26 del Código Penal (EDL 1995/16398), que dispone que 'A los efectos de este Código se considera documentos todo soporte material que expresa o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'.

Estas consideraciones obligan a desestimar el primer motivo del recurso, debiendo añadirse la circunstancia de que la sentencia ya analiza el contenido de esas grabaciones de imagen que han sido visionadas durante el acto de juicio oral, para concluir que de las mismas no se desprenden datos y elementos de juicio que permitan entender que los hechos se produjeron de forma diferente a la que describe la sentencia.

SEGUNDO: En el segundo motivo de error de hecho solicita la adición de un nuevo hecho probado de este tenor literal. 'En la planificación de instalaciones figura en la S6 (semana 6) limpieza de desagues, mobiliario de frío y mobiliario de tienda-En la planificacion de fichas de maquinaria figura en la S6 (semana 6), asador de pollos, calentador base pizzas, freidora 1 y freidora 2, empaquetadora filmadora manual, horno eléctricos 1,2 y 3, lavavajillas, plancha eléctrica, termo selladora ,entre otros', adición que se funda la documental de los f. 220 a 224 que consisten en fichas de trabajo que fueron reconocidas como ciertas por el jefe de mantenimiento que declaró como testigo, siendo relevante porque demuestra que su estancia en el snack-bar no era un abandono del puesto de trabajo sino una visita programada para la revisión de las instalaciones.

El motivo no resulta atendible toda vez que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho y de las fichas de referencia no resulta de forma clara y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas que se refieran a la semana en que ocurrieron los hecho; en todo caso es preciso que el hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en este caso la propia sentencia señala que el abandono de su de trabajo cinco minutos dos días no justifica la radical sanción de despido de modo que considerando intrascendente este hecho por la sentencia no se justifica la adición fáctica propuesta .

TERCERO: En el primer motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 55-5 ET en relación con los arts. 18 y 24-1 de CE alegando en síntesis que los trabajadores desconocían que el uso de las cámaras de vídeo vigilancia fuere dirigido al control del personal y el actor desconocía absolutamente hasta el acto del juicio que dicha situación hubiera cambiado e insiste en que en las grabaciones aportadas se comprueba que estaban siendo dirigidas para seguirle a él con lo que o bien esas grabaciones no se corresponden a esos días o bien la supuesta denuncia no se presentó el día 13 pues sería mucha casualidad que precisamente los días 5 y 6 y sólo esos días la cámara siguiera precisamente al trabajador despedido y sólo a él y por ello invoca la ilicitud de las grabaciones efectuadas puesto que en aquellas fechas no podían existir indicios de actitudes fraudulentas si la denuncia lo fue el día 13 del mismo mes.

El recurso a continuación se extiende en consideraciones sobre las afirmaciones contenidas en la sentencia respecto a alegaciones efectuadas por la letrada del trabajador en el tramite de conclusiones e insiste en que no se pude entender que exista la debida información y advertencia previa que se requiere para la validez de la utilización de las cámaras de video vigilancia por el mero hecho de que figuren firmados unos documentos estandarizados cuyo contenido no consta que les haya sido explicado a cada uno de los trabajadores ni mucho menos que hubiesen sido leídos antes de ser firmados y por consiguiente entiende que la prueba relativa a las grabaciones ha de ser considerada nula en su totalidad y por tanto inexistente, implicando ello la nulidad del despido.

Consta en los hechos probados que el 22 de diciembre de 2014 la empresa entregó al demandante al igual que a otros trabajadores un comunicado en el que les hacia saber que dispone de la instalación de un sistema interno de vídeo vigilancia que ya conocen y que graba imágenes, encontrándose debidamente anunciado para todo el que accede a las instalaciones ya sean clientes o trabajadores y que puede ser utilizado para el control de la actividad laboral y la detección de posibles incumplimientos laborales por parte del personal y dar lugar a la imposición de sanciones disciplinarias y finalmente les recuerda que no se puede consumir total o parcialmente ni disponer de los bienes de la empresa sin su abono previo ya se encuentren en la sala de venta, cámaras, etc... o destinado a la merma, sin previa autorización por escrito de un responsable.

Consta asimismo probado (ordinal tercero del relato fáctico) que se informó de ello al Comité de modo que la empresa realizó todas la actuaciones a su alcance para informar a los trabajadores y siendo así no cabe afirmar que el actor no era consciente de lo que había firmado cuando se le recordó por escrito de la posibilidad de utilización de las grabaciones con fines disciplinarios.

Respecto a la alegación de que la grabación estaba dirigida a él, decir que en el hecho probado segundo consta que como consecuencia de denuncia de trabajadora del snack-bar la empresa vino en conocimiento de ciertas irregularidades que se estaban produciendo en la sección procediendo a visionar las cámaras de video vigilancia instaladas en el centro de trabajo comprobando que el actor los días 5 y 6 de febrero de 2015 abandonaba dicha sección el primer día luego de haber recogido un producto preparado para el obrador y llevárselo a la boca comiéndolo sin abonar su importe y en el segundo día tras conversar con una empleada y cuando ésta que estaba allí trabajando se giraba, coge otro producto elaborado que se lleva a la boca sin abonar tampoco su importe, de modo que lo que aquí ocurrió es que al recibir una denuncia de unos hechos concretos se analizan las grabaciones de las cámaras existentes en el centro de trabajo que han sido tomadas con anterioridad, a fin de constatar la comisión de conducta ilícitas, de ahí que a la vista de estas circunstancias la sentencia de instancia concluya con acierto que no se ha vulnerado derechos fundamentales del trabajador ni estamos ante una ilícita obtención de la prueba por lo que el motivo debe rechazarse.

CUARTO: Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción del art. 60 ET en cuanto a la prescripción de los hechos imputados en la carta de despido.

Sostiene el recurso que a su juicio no es de recibo que sea en la vista cuando se ponga en conocimiento del actor que los hechos devienen supuestamente de una investigación llevada a cabo como consecuencia de una supuesta denuncia cursada por una trabajadora el día 13 de febrero cuando nada se dice ni se insinúa en la carta de despido y añade que aun partiendo de ello la empresa tiene a su plena disposición las grabaciones integras y las aportadas al juicio, como queda expuesto, lo que ponen de manifiesto es que se estaba siguiendo precisamente al actor y por ello alguien tuvo que dirigir el sentido de la cámara el día de la gradación debiendo computarse el plazo desde la fecha de referencia que aparece en la comunicación de despido y no desde una fecha posterior que se funda en un escrito que no tiene sello de entrada y que no fue ratificado por quien lo suscribe y por ello estima que debe se apreciada la prescripción invocada.

Debe insistirse aquí en que fue la denuncia de una trabajadora formulada el día 13 de febrero de 2015 la que motivó la investigación de los hechos que dieron lugar al despido con lo que no cabe apreciar la prescripción alegada al no haber transcurrido 60 días entre esta fecha y el 10 de abril en que tuvo efecto el despido a lo que cabe añadir con la sentencia que incluso en aquella fecha la empresa ni siquiera conoce lo que esta sucediendo pues sólo hay la denuncia de una operaria de ciertas irregularidades de modo que no es hasta que se visionaron las cámaras cuand conoce el ilícito laboral cometido por el actor; en todo caso indicar que en el recurso no se alega que el documento de la denuncia fuera impugnado y esta falta de impugnación de un documento privado determina que su adveración en el acto de juicio devenga innecesaria.

QUINTO: En el último motivo se denuncia la vulneración de los arts. 54-.2 ET y 54 , 53-3 y 13 del Convenio Colectivo de grandes almacenes en relación con el art. 55 ET .

Alega que del seguimiento al trabajador se presume que se apropió de dos productos que son los que se lleva a la boca puesto que no se ve que los coja del snack-bar y también se hace referencia en la carta a un supuesto abandono del puesto de trabajo que no existo en absoluto.

Sostiene el recurso que no existe la mas mínima prueba de que se hubiera producido un quebranto manifiesto de la disciplina que haya producido un perjuicio para la empresa como establece el art. 53-3 del convenio y por ello considera que la desobediencia implicaría a lo sumo la comisión de una falta grave y no de una muy grave, y por ello no cabría aplicar la sanción máxima de despido y añade que no es proporcional calificar los hechos como hurto ni como robo ni como apropiación indebida ni mucho menos como una actuación que pudiera ser encuadrable en el resto de los supuestos mencionados en el art. 54 del Convenio Colectivo y añade que de haber existido incumplimiento existen sanciones mas proporcionales al hecho imputado al trabajador que lleva dieciséis años en la empresa sin haber tenido amonestación previa de ningún género.

Esta Sala en reciente sentencia de 19 de noviembre de 2015 (rec. 2238/15 ) analiza un supuesto de análogas características a las examinadas en el presente caso con ocasión del despido de otra trabajadora de la misma empresa empleadora por lo que siendo los mismos hechos, nos remitimos a lo allí declarado en este aspecto:

'.. en cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad en relación con la doctrina gradualista en la imposición de sanciones disciplinarias, ha de estarse al relato fáctico donde consta que la actora, junto con otros cuatro trabajadores de la empresa, venía consumiendo bocadillos y productos del Snack-Bar, pese a la prohibición expresa de la empresa en tal sentido, prohibición contenida en las Normas de régimen interno que le fueron entregadas en su día y recordadas con ocasión de la implantación de las cámaras de video vigilancia como instrumento de control de la actividad laboral, en los términos reflejados en los ordinales segundo y tercero; dicho proceder lo era asimismo sin autorización de la empleada responsable de la sección, lo que provocó que esta se viera forzada a formular una denuncia al jefe de recursos humanos, ante las continuas desatenciones de que venía siendo objeto por la recurrente y los otros cuatro trabajadores despedidos.

En concreto, el día 6 de febrero de 2015, se desplazó en dos ocasiones con el mandilón de pescadería puesto a la expresada sección Snack-Bar y cogió directamente del mostrador unos productos que pasó seguidamente a consumir sin autorización y sin respetar las medidas sobre higiene de los alimentos y en presencia de clientes.

Teniendo en cuenta los anteriores hechos, la conducta de la actora es constitutiva de una trasgresión de la buena fe contractual. Como ha señalado el Tribunal Supremo: 'La pérdida de confianza por sustracciones o apropiaciones indebidas no es graduable, no siendo posible apreciar como circunstancia atenuante la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral ( arts. 5.a y 20.2 ET )' .

Se ha hecho eco esta misma Sala de dicha doctrina en sentencias dictadas en resolución de diversos recursos, por ejemplo, en la STSJ-Asturias de 2 de mayo de 2014 ( rec 817/2014 ) citada por el juzgador a quo , en la que se reputó procedente el despido de una dependienta de supermercado, por la apropiación de productos y ello pese a que se trataba de apropiaciones de escaso valor, pues dicho elemento no sería el relevante, sino la pérdida de confianza que ello conlleva, cuando el trabajador tiene acceso directo a los productos sustraídos...'.

Indicar finalmente que ni la antigüedad en la empresa ni la inexistencia de sanciones anteriores permiten calificar la decisión extintiva empresarial como improcedente por aplicación de la teoría gradualista , ya que existe una consolidada doctrina jurisprudencial ( STS de 3/10/1988 , y las que en ella se citan y 17/9/1990 ) expresiva de que procede el despido «en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa-trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable», de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla, la relación laboral debe extinguirse.

Por todo ello entendemos que procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar la imposición de costas, al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.'

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general y especial aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D Baldomero contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de fecha 3 de julio de dos mil quince , en los autos núm. 366/15, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la empresa 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.' y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.