Sentencia SOCIAL Nº 2605/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2667/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 2667/2016
Recursos de Suplicación - 002667/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2605/2017
En el Recursos de Suplicación - 002667/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-05-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA , en los autos 001303/2014, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Alberto , asistido por la Letrada Dª Laura Carrasco Méndiz contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, asistida por el Letrado D. Esteban Benito Bringuez y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta D. Alberto , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la Mutua FREMAP, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente al mismo formulada.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que el demandante, D. Alberto , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -67, afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM002 , en fecha 2-7-13 sufrió un accidente de trabajo, teniendo cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, la cual extendió parte de baja con fecha 2-7-13, con el diagnostico de 'fractura luxación del carpo'.

SEGUNDO.- Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia de la Mutua, en fecha 10- 7-14 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 23-7-14, el equipo de valoración de incapacidades propone el reconocimiento de lesión permanente no invalidante consistente en: muñeca: limitación de movilidad de muñeca izquierda en mas de 50%: 1810€ y cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores: según el caso: 540€, apreciando el siguiente cuadro clínico: disminución de la amplitud de movimientos articulares de la muñeca-mano izquierda, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en mas del 50% en asegurado con dominancia derecha. Cicatrices. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 28-8-14, se dicto resolución en tal sentido.

TERCERO.- Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 1-10-14, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 21-10-14.

CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Fractura desplazada del escafoides y disociación completa del semilunar carpiano izquierdo, tratado mediante reducción cerrada con manipulación y tracción manual, colocación de 2 agujas percutaneas de piramidal al semilunar. Fijación con tornillo canulado de la fractura de escafoides, colocación de aguja percutánea del piramidal al hueso grande e inmovilización con férula de yeso braquio palmar.

Cirugía en 11-2013:refresco de foco de pseudoartrsis, aporte de injerto de cresta ilíaca y síntesis con tornillo. Probable artrodesis de muñeca izquierda a largo plazo. A la exploración física: no se observa deformidad ni tumefacción localizada o difusa en la muñeca-mano izquierda. Cicatriz en cara anterior de la muñeca. Hipotrofia de la musculatura de la eminencia hipotenar. Dolor a la palpación ósea del escafoides y semilunar. Molestia a la palpación de la tabaquera anatómica. Amplitud de los movimientos articulares activos de la muñeca: Flexión:15 a 20°/extensión: 25 a 30°/desviación cubital: 10 a 15°. Desviación radial: 15 a 20°. Amplitud de los movimientos articulares pasivos de la muñeca: Flexión: 25 a 30°/extensión: 40 a 45°/ desviación cubital: 15 a 20°. Desviación radial; 15 a 20°. Prono-supinación: sin déficits. Amplitud de los movimientos articulares de los dedos: sin déficits. Función de pinza y presa: conservada. Presenta limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en más del 50% en asegurado con dominancia derecha y dificultad para realizar actividades que requieran F/E completa de la muñeca izquierda y pinza de gancho tetradigital. EMG 29-8-13: el estudio neurofisiologico del nervio mediano izquierdo esta dentro de límites normales. Axonotmesis parcial del n. cubital izquierdo desde la muñeca de grado moderado con polifasia de reinervación. EMG 25-3-14: las conducciones sensitivas y motoras de los nervios medianos, radial superficial y cubital izquierdos están dentro de límites normales. Axonotmesis parcial del n. cubital izquierdo en estadio de reinervación evolucionada. Mejoría respecto a estudio previo de fecha 12-11-13. EMG 26-2-16: Las conducciones sensitivas y motoras de los nervios medianos y cubital bilateral, estan dentro de límites normales.



QUINTO.- Que el actor tiene como profesión la de autónomo escayolista, que requiere de utilización de extremidades superiores, para coger y colocar en techos y paredes las placas de escayola.

SEXTO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada es de 858,60€ y la fecha de efectos en su caso, sería la del cese en autónomos, habiendo conformidad.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas el INSS y la Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alberto interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, la MUTUA FREMAP solicitando se le declare en situación de incapacidad permanente total para u profesión de autónomo escayolista y derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia desestima la demanda confirmando la resolución dictada por la entidad Gestora que lo declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, pronunciamiento frente al que se alza el trabajador recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se declare al actor afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Tanto la Mutua como el INSS impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la LRJS insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone en primer término la revisión del hecho probado cuarto de manera que se adicionen al mismo distintos apartados que se resaltan en negrita en el escrito de recurso, y así que se refleje como cuarto párrafo: 'Desde el punto de vista médico- asistencial, se le ha recomendado evitar sobrecarga mecánica de la muñeca izquierda para retrasar lo más posible la artrodesis (fijación) de la muñeca izquierda que probablemente tendrá que realizarse a medio plazo.' También interesa que en el párrafo quinto se añada al final: ''La movilización forzada del carpo provoca dolor' . Quiere que se adicione también tras el detalle de la amplitud de los movimientos articulares y función de la pinza y presa lo siguiente: 'El balance muscular es deficitario en la mano izquierda: Dinamometría mano izquierda: Primera medición, 15, Segunda medición, 15; Dinamometría mano derecha: Primera medición, 45, Segunda medición 44.' Por último quiere que el párrafo que comienza 'Presenta limitación...' quede redactado de la siguiente forma: 'Presenta limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en más del 50% en asegurado con dominancia derecha, imposibilidad y dolor al realizar actividades que requieran F/E completa de la muñeca izquierda y pinza de gancho tetradigital.' Fundamenta tal revisión la parte actora por un lado en el informe de valoración médica en lo referente a la modificación del cuarto párrafo que al constar en tal informe el texto que pretende la parte actora introducir en el apartado de posibilidades terapeúticas y rehabilitadoras, debe accederse a tal revisión, y el resto de las revisiones en el informe pericial emitido a su instancia por el Dr. Hermenegildo . De este modo el recurrente pretende que se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada a fin de reflejar las conclusiones y apreciaciones recogidas en tal informe y la exploración que dicho Doctor recoge y esa nueva valoración pretendida no es posible dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, siendo éste extraordinario, y casi de naturaleza casacional, que exige que en la revisión fáctica no sólo se detecte error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos. En este caso tal error no se aprecia, limitándose el Juzgador ante las discrepancias en los informes a efectuar una elección, la de fijar las limitaciones funcionales del trabajador, tomando como referencia el informe emitido por el perito de la Mutua que se viene a corresponder con el emitido por el médico evaluador, y ello frente al informe de parte aportado por el trabajador. Tal elección no vulnera las reglas de la sana crítica sino que parte de la valoración conjunta del material probatorio, puesto que es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrada, valorando y ponderando todos los informes aportados y así teniendo en cuenta también el informe médico de valoración y el informe pericial aportado por la Mutua, declara el estado clínico del trabajador en base a prueba cierta y oportuna no pudiendo por ello admitirse la revisión pretendida, pues además lo que quiere es introducir las apreciaciones subjetivas del perito del actor, siéndolo también la exploración a la que concluye mediante dinamometría. No podemos por ello acceder a las demás revisiones pretendidas en tal hecho probado y tampoco a la interesada de la adición de un hecho probado séptimo con la siguiente redacción: 'La sintomatología secuelar que presenta el demandante es de tipo orgánico, crónico, permanente e irreversible, no siendo de prever mejorías en un futuro, sino un progresivo empeoramiento con la utilización, tanto más grave y acelerado cuanto más sobrecarga mecánica exista en la muñeca izquierda.' Esta nueva adición es funda igualmente en el informe del perito de la parte actora que como ya hemos señalado ya ha sido valorado por la Juzgadora a quo junto con el aportado por la Mutua y con el informe de valoración médica, optando la misma por no reflejar tales conclusiones del perito que además lo que introducen son apreciaciones subjetivas sobre una situación de futuro y no las limitaciones que presenta el demandante, siendo por otro lado un hecho claro que presenta lesiones permanentes y por eso se le reconocen las lesiones permanentes no invalidantes, pues lo que no se reconoce es el carácter invalidante de tales secuelas.



TERCERO.- Formula la parte recurrente un segundo motivo amparado en la letra c) del artículo 193 LRJS alegando la infracción de los artículos 136 y 137-1 y 2 LGSS , alegando que requiere en su trabajo la utilización de las dos extremidades superiores colocando placas de escayola que además tienen peso y que para ello necesita la continua dorsi-flexión de las manos, teniendo impedido dicho movimiento con la muñeca izquierda. Alega además que cuando su perito indica que se encuentra incapacitado para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual en un porcentaje superior al 33%, no se refiere a la disminución en su rendimiento habitual sino en la incapacidad para desempeñar las tareas fundamentales de la misma.

Como indica la Mutua al impugnar el recurso el precepto que debería entenderse infringido teniendo en cuenta que es un trabajador autónomo es el RD 1273/2003 de 10 de Octubre, sin embargo puesto que para la incapacidad permanente Total el criterio que recoge tal norma no difiere del referido al RGSS, concurriendo así la incapacidad permanente total cuando el trabajador no puede realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ello no puede impedir que entremos a conocer del fondo del recurso.

Viene reiterando la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS que a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en grado de Total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de tal doctrina, y de las secuelas y limitaciones funcionales que presenta el trabajador, procede desestimar el recurso formulado pues habiéndose mantenido inalterado el relato fáctico en lo relativo a las secuelas que presenta el actor y las limitaciones funcionales que las mismas le producen, llegamos a la misma conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia estimando que no reúne el actor el actor los requisitos para ser tributario de la incapacidad permanente en grado de Total interesada en su demanda. Así las secuelas que presenta lo son sólo en la muñeca izquierda, no presentando alteración alguna en el hombro ni el resto del miembro superior izquierdo que por otro lado no es el dominante. Presenta limitación de movilidad en tal muñeca de más del 50% con dificultad para realizar actividades que requieran de flexo extensión completa de muñeca izquierda y pinza de gancho tetradigital, pero teniendo en cuenta que es su mano auxiliar pues el actor es diestro realizándose por ello las principales tareas de fuerza y sobrecarga con tal miembro dominante, que no consta que para realizar las tareas fundamentales de un escayolista sea precisa la flexo extenión completa de tal muñeca, no presentando ademá atrofia muscular, no estando afectadass las fubciones de garra, pinza y presaes y tampoco esstado afedtadas las demás articulaciones como el hombro y el codo, estimamos que la calificación de sus dolencias como lesiones permanetes no invalidantes es ajustada a derecho como as#si lo ha declarado la Sentencia recurrida. El propio perito de la parte actora como así lo indica la Sentencia de instancia, señala que está incapacitado para realizar las tareas fundamentales de su profeisón habitual en un porcentaje superior al 33%, de manera que o bien cabe entender que sus secuelas le suponen una disminución en su rendimiento habitual superior al 33% o bien que no estaría incapacitado para realizar todas las tareas fundamnetale de su profeión habitual sino ólo el 33% de ellas y en cualquiera caso no sería tributario de la incapacidad permanente interesada, y tampoco podríamos declararle en incapacidad permanente parcial pues desde el régimen epecial de trabajadoress autónomos se exige una reducción en la capacidad de trabajo superior al 50% y ello no se puede desprender tampoco del relato fáctico contenido en la Sentencia. Debemos por ello desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia.



CUARTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica Gratuita Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto contra la sentencia de fecha doce de Mayo del Dos Mil Dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Valencia en autos 1303/2014 seguidos a instancias del recurrente frente a la MUTUA FREMAP frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2667 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.