Sentencia Social Nº 2606/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1111/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1111/14

RECURSO SUPLICACION - 001111/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. D. Ramon Gallo Llanos

En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2606/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001111/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 17 DE VALENCIA , en los autos 001111/2012, seguidos sobre determinación contingencia, a instancia de D. Sixto , asistido por la letrado Dª Rosalia Molina Hidalgo, contra MUTUA FREMAP, asistido por el letrado D. Esteban Benito Bringue, NUEVAS CASAS Y REHABILITACIONES SL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ramon Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la demanda presentada por D. Sixto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa NUEVAS CASAS Y REHABILITACIONESS.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, nacido el NUM000 de 1.979, con DNI nº NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS nº NUM002 , ha venido prestando servicios laborales para la empresa NUEVAS CASAS Y REHABILITACIONESS.L., dedicada a la actividad de construcción, realizando tareas de peón de la construcción.La citada empresa tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con FREMAP, MATEPSS nº 161.

2.- En el mes de marzo del año 1.999 ó 2000 (fecha exacta sin acreditar), el actor sufrió un accidente de tráfico consistente en caída de un ciclomotor, con resultado de fractura suprasindesmal del maleolo peroneo y una rotura de los ligamentos tibio peroneos inferiores en el tobillo derecho. Fue intervenido quirúrgicamente, con osteosíntesis de la fractura del peroné con tres tornillos corticales colocados en la zona suprasindesmal y la reparación de los ligamentos tibio perineos, mediante aguja K, colocada transversalmente, desde el maleolo peroneo a la metáfisis distal de la tibia, con buena evolución. Con posterioridad a dicho accidente el actor prestó servicios en varias empresas del sector de la construcción.

3.- El día 27de febrero de 2009el demandante sufrió accidente de tráfico cuando se dirigía al trabajo, resultando con 'contusión en múltiples sitios', con dolor en muñeca derecha y en todo el miembro inferior homolateral. En la radiografía sobre el tobillo derecho se apreciaba rotura de material de osteosíntesis. El actor causó baja médica con efectos de esa misma fecha, por contingencias profesionales, emitida por la Mutua demandada. El 30 de marzo de 2009 fue intervenido quirúrgicamente para la retirada de material de osteosíntesis de intervención anterior (extracción de tornillos y una grapa del maleolo externo del tobillo derecho). Se retiró la mitad más superficial de la aguja K rota. En RMN de control se apreciarion restos de material de osteosíntesis y proceso inflamatorio en la porción antero-externa del tobillo. El 10 de agosto de 2009 fue reintervenido quirúrgicamente, procediéndose a la extracción de restos de material de osteosíntesis, raspado de hueso y neurolisis del nervio musculocutáneo dorsal externo (liberación del nervio). En septiembre de 2009 se le practicó EMG que evidención 'axonotmesis parcial del nervio perineal derecho desde tobillo en estado de reinervación. Ausencia de conducción sensitiva del nervio peroneal superficial derecho'. El 6 de noviembre de 2009 fue dado de alta médica por la Mutua, por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. El trabajador presentó disconformidad con el alta y el INSS otorgó fecha de efectos económicos al alta hasta el 17 de noviembre siguiente.

4.- El 2 de diciembre de 2009 el actor inició nuevo proceso de baja médica por IT, baja cursada por el SVS por contingencias comunes, con diagnóstico de 'traumatismo de rodilla, pierna y pie'. Incoado expediente sobre determinación de contingencia, el INSS dictó resolución de 8 de junio de 2010 determinando que el proceso de baja médica tenía su origen en accidente de trabajo, al existir continuidad clínica con un proceso anterior por accidente de trabajo. La Mutua cursó propuesta de alta médica el 3 de agosto de 2010, confirmada por el INSS, que fue impugnada por el trabajador judicialmente, siendo turnado el procedimiento al Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, que dictó sentencia de 10 de julio de 2012 desestimatoria de la demanda. Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación, sin que conste que haya sido resuelto el recurso.

5.- Tramitado expediente de Incapacidad Permanente se dictó por el INSS resolución de 25 de enero de 2010 que declaró al actor afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, indemnizables con arreglo al Baremo 101 (disminución de la movilidad de la articulación tibioperonea astragalina), en la cuantía de 1.780 euros, con cargo a Fremap. Impugnada en vía judicial dicha resolución, tras agotarse la vía administrativa, del procedimiento conoció el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia, que dictó sentencia de17 de mayo de 2011 desestimatoria de la demanda. El demandante presentaba en dicho momento disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina derecha igual o mayor al 50%. Los movimientos articulares del tobillo eran: 'dorso-flexión plantar disminuido en más de un 50%. Subastragalinos y combinados: disminuidos en más de un 50%'.El actor deambulaba con ayuda de bastón de apoyo. La citada sentencia fue confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana, sentencia de 31 de enero de 2012 .

6.- El 30 de agosto de 2010 el actor inició nuevo proceso de baja médica por incapacidad temporal, por contingencias comunes y diagnóstico de 'traumatismo de rodilla/tobillo/pie no especificado', situación en la que permaneció el actor hasta el 9 de diciembre de 2010, en que causó alta médica.

7.- Promovido proceso sobre determinación de contingencia respecto de la baja médica iniciada el 30 de agosto de 2010, el INSS dictó resolución de 14 de abril de 2011 declarando que el proceso de IT tiene su origen en enfermedad común. El dictamen propuesta del EVI de 11 de abril anterior consideró que la baja tenía su origen en enfermedad común porque 'no queda acreditado el origen laboral de la IT, a pesar de la existencia de un proceso anterior derivado de accidente de trabajo, valorado como lesiones permanentes no invalidantes'. La citada resolución ha sido impugnada judicialmente, siendo turnada la demanda al Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia, que dictó sentencia de 19 de diciembre de 2012 desestimatoria de la demanda, frente a la que se ha interpuesto recurso de suplicación.

8.- Promovido nuevo expediente de Incapacidad Permanente, y tramitado el mismo, el INSS dictó resolución de 3 de julio de 2012 reconociendo al actor la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, por contingencias comunes, con una base reguladora de 901,71 euros, el 55% de la pensión y fecha de efectos económicos el 2 de julio de 2012. El informe de Valoración Médica de 6 de marzo de 2012 apreció en el actor 'marcha claudicante y asistida de muletas', 'sigue con deambulación con cojera, asistida de muletas. Limitadas la deambulación y la bipedestación'. El informe de Valoración Médica de 27 de junio de 2012 indicó como conclusiones 'limitado para la deambulación por terreno irregular y desnivelado'. A la exploración por aparatos se apreció: 'marcha con el apoyo de una muleta, antes necesitaba dos apoyos. No hidrartos de la articulación. Flexión plantar normal. Flexión dorsal limitada. Nula eversión e inversión'.El dictamen propuesta del EVI de 29 de junio de 2012 determinó en el actor el siguiente cuadro clínico residual: 'secuela de fractura de tobillo derecho', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitado para la deambulación por terreno irregular y desnivelado'. El dictamen del EVI de 19 de diciembre de 2012 constató 'secuelas de fractura de tobillo derecho. Artroscopia de tobillo derecho. Impigment anteroexterno. Pendiente de próxima reintervención de tobillo derecho'.

9.- El impigment antero externo es una degeneración condral de la articulación tibioastragalina secundaria a movimiento anormal de la articulación por posturas forzadas de hiperextensión o secundarias a inestabilidad tras fracturas de tobillo antiguas. Con el tiempo se forma una degeneración articular que progresivamente lleva a la formación de excrecencias óseas que son dolorosas y limitantes a la movilidad. Esta alteración funcional se relaciona en función del tipo de fractura de tobillo, siendo más frecuente en las fracturas donde se afecta la propia estabilidad articular tibioastragalina por lesión de los ligamentos tibioperoneos'.

10.- El demandante sufrió fractura de tobillo en el año 1999 ó 2000, fractura suprasindesmal de tobillo derecho, con afectación ósea e afectación de la estabilidad articular tibioastragalina con lesión de ligamentos tibioastragalinos. Fue intervenido con colocación de tornillos en maleolo peroné y estabilización de articulación. En el año 2009 sufrió accidente con resultado de contusión de miembro inferior derecho, observándose afectación del material de fijación y estabilización de la articulación. Se procedió a su retirada en dos tiempos. Consecuencia de la retirada del material, se originó lesión nerviosa periférica en carácter leve (axonotmesis), que afectó a la sensibilidad de una región peronea (n peroneo superficial derecho), sin afectar a la movilidad. Hubo recuperación posterior de la sensibilidad, lenta pero progresiva. Desde la primera intervención quirúrgica, realizada en el año 2001, se produjo reacción fibrótica alrededor del material, que originó degeneración articular y posibilidad de limitación en la movilidad. Las intervenciones realizadas tras el alta de la Mutua por el SPS se hicieron con la finalidad de acometer una limpieza articular del tejido fibrótico generado alrededor de la fractura y su estabilización. El tejido ha generado un probable síndrome de impigment antero exterior, con pérdida de movilidad en flexión volar. El actor ha sido sometido a nueva intervención quirúrgica en los años 2012-2013 por el SPS (osteosíntesis de mortaja tibioperonea derecha).

11.- La base reguladora diaria de la Incapacidad Permanente Total, para el caso de estimarse la demanda y considerarse la contingencia profesional (derivada de accidente de trabajo), se fija en 1.170,64 euros mensuales, y la fecha de efectos se fija el 2 de julio de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la demandada Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por Sixto la sentencia que dictó el día 23 de enero de 2014 el Juzgado de lo Social número 17 de los de Valencia que desestimó la demanda por el deducida frente al INSS, la MUTUA FREMAP y la empresa NUEVAS CASAS Y REHABILITACIONES sobre determinación de contingencia. El recurso se ha impugnado por la Mutua demandada.

Los cuatro primeros motivos del recurso, formulados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se destinan a la revisión fáctica, proponiéndose las revisiones siguientes:que el hecho probado primero quede redactado con arreglo al siguiente tenor: 'El 19 de marzo de 2001, el actor sufrió un accidente de tráfico con resultado de fractura del maleolo perineo, siendo intervenido con material de osteosíntesis, mediante aguja de kirchner, quedando totalmente curado y recuperado. Con posterioridad a tal accidente ha seguido trabajando con normalidad y de forma continuada en diversas empresas del sector de la construcción, sin que consten periodos de incapacidad temporal, ni asistencias médicas por este motivo, y ello desde el día 6 de octubre de 2.001 hasta el accidente de trabajo sufrido día 27 de febrero de 2.009, en que se produjo rotura de la aguja de kirchner y refractura, en esta ocasión por 'fractura bimaleolar de tobillo cerrada', en sustento de esta revisión se cita el expediente de la mutua en cuanto a la fecha del accidente, informe de cotización emitido por el INSS respecto del periodo sin bajas, documentos número 27 y 28 de la parte - informes emitidos por el hospital de Manises- respecto de la fractura bimaleolar padecida en 2.009,30 - informe de evaluación anestésica, revisión que se acepta por ser reflejo de la prueba que la sustenta;con cita del dictamen propuesta de incapacidad permanente obrante en la documental aportada por el INSS se solicita que el hecho sexto sea modificado, quedando redactado con arreglo al siguiente tenor:' El 30 de agosto de 2010 el actor inició un nuevo proceso de baja médica por incapacidad temporal por contingencias comunes y diagnóstico de 'traumatismo rodilla-tobill-pie no especificado...situación en la que ha permanecido hasta que por Reslución del INSS de fecha 4 de julio de 2012 le reconoce una incapacidad permanente total para la profesión habitual, cuya contingencia es objeto del presente procedimiento', revisión que se acepta pues no consta la supuesta alta que se refiere; con referencia al dictamen propuesta del EVI de fecha 11-4-2.011 que obra en la documental aportada por el INSS, se pretende que en el séptimo de los hechos probados se haga constar que el proceso de IT referido en dicho hecho estaba motivado por la patología de 'traumatismo en la rodilla', y se acepta pues así aparece reflejado;finalmente, se propone la siguiente redacción alternativa del ordinal décimo de los hechos probados: ' El demandantre sufrió fractura de tobillo en el año 2001, fractura supraespinal de tobillo derecho del maléolo peroneo con lesión de ligamentos tibioperoneos inferiores. Fue intervenido con colocación de tornillos en maléolo peroné y estabilización de articulación. En el año 2009 sufrió accidente con resultado de contusión de miembro inferior derecho, obervándose afectación del material de fijación y derrame en el tobillo (Rx de 27/02/2009). Se procedió a su retirada en dos tiempos. La operación realizada el 10-08-09, necesariamente muy cruenta, para poder alcanzar y extirpar el resto roto de la aguja K y para liberar el neevio peroneo superficial, tampoco pudo reparar los ligamentos tibioperoneos inferiores. Consecuencia de la retirada de material, se originó lesión nerviosa periférica que afectó a la sensibilidad de la región peronea (n del peroneo superficial derecho). En el control radiológico que efectúa la Mutua se constata la normalidad de osteosíntesis antigua de tobillo.', a tal efecto cita el documento número 1 de los aportados por la Mutua, el 28 de los aportados por la patte consistente en resonancia magnética y 7 de la Mutua, esa revisión se rechaza pues se trata de la valoración que la parte efectúa de diversas pruebas practicadas, mientras que a la hora de su redacción la Juzgadora de instancia tuvo en cuenta el informe pericial efectuado por el Dr. Franco .

SEGUNDO.- El quinto y último motivo del recurso se destina a la censura jurídica, en dicho motivo, previa invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia infracción del art. 115. f ) y g) de la LGSS por cuanto que se señala que la incapacidad permanente que le ha sido reconocida al actor trae causa del accidente de tráfico sufrido al acudir al trabajo en el año 2.009 que ha supuesto la aparición de una nueva fractura en el mismo sitio que el actor padeció un accidente común en el año 2.001, primera fractura esta que ya sanó con éxito en su momento.

Sobre el carácter del periodo de it previo a la IPT cuya contingencia aquí se cuestiona se ha pronunciado la sentencia firme de esta Sala de 4-3-2.014 - r . sup 2046/2.013 ), y por mor, de lo establecido en el art. 222, 4 de la LEC lo resuelto en la misma ha de gozar de eficacia positiva o prejudicial en esta litis, en sentido favorable al recurrente, por lo que el motivo debe estimarse, pasando a reproducir los argumentos allí sostenidos, que resultan de perfecta aplicación al presente por ser los hechos enjuiciados sustancialmente idénticos:

'Pues bien, una adecuada solución al debate planteado exige partir del relato fáctico resultante en el que, entre otros extremos de importancia, consta probado que, el trabajador actor sufrió en fecha 27-2-09 accidente de trabajo in itinere al ser arrollado por otro vehículo cuando circulaba con una motocicleta lo que determino su baja laboral en fecha 27-2-09, por contusiones de múltiples sitios, siendo alta en 17-11-09. Cursó nueva baja en 2-12-09 y nueva alta en 3-8-10 periodo éste que iniciado como derivado de enfermedad común fue declarado como derivado del accidente de trabajo. El actor causó nueva baja en 30-8-10 (la ahora impugnada) por traumatismo de rodilla, pierna tobillo y pie no especificado, respecto del cual se determinó en resolución de 14-4-2011, que tiene su origen en enfermedad común. Por otra parte, 'el actor sufrió en el año 2001 un accidente no laboral sufriendo fractura de tobillo suprasindesmal, siendo intervenido con implantación de material de osteosíntesis, sufriendo en el año 2009 el accidente laboral en virtud del cual además de sufrir una fractura costal, sufrió una contusión en el miembro inferior derecho apreciándose que en su virtud fue afectado el material de osteosinteisis procediéndose en dos operaciones a llevar a efecto la retirada del mismo, con afectación por tal razón de una lesión periférica nerviosa (perdida de sensibilidad) que fue mejorando, y que determinó los periodos de baja de 27-2-09 a 17-11-09 y de 2-12-09 a 3-8-10'.

Además de ello ha quedado acreditado que tras el accidente no laboral sufrido en marzo de 2001, a resultas del cual se le implantó material de osteosíntesis, el actor inició su actividad laboral con normalidad el 5-11-2001, trabajando hasta el accidente in itinere sufrido el 27-2-2009, quedando en él afectado el material de osteosíntesis, produciéndose, entre otros, 'rotura aguja de kirschner/alambre metálico', e iniciando a partir de entonces una serie de incapacidades temporales que han sido calificadas como derivadas de accidente de trabajo.

Así las cosas, el proceso de incapacidad temporal iniciado el 30-8-10 debe reputarse como derivado de accidente de trabajo, por aplicación del art. 115.2.f de la LGSS , que otorga la consideración de accidente de trabajo a las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. A resultas del accidente no laboral de 2001 el actor sufrió fractura de tobillo suprasindesmal, sobre la que incidió directamente el accidente de tráfico de 2009 en el que además de sufrir una fractura costal, sufrió una contusión en el miembro inferior derecho apreciándose que por tal hecho fue afectado el material de osteosínteisis. Como hemos dicho antes, en dos operaciones se procedió a llevar a efecto la retirada del citado material, y por tal razón se afectó una lesión periférica nerviosa (perdida de sensibilidad). La misma fue mejorando, como ha quedado probado, pero el estado del actor se ha visto complicado y agravado a raíz del traumatismo de 2009, focalizándose tal agravamiento en el tobillo derecho, cuyo estado es consecuencia directa de la afectación del miembro inferior que aconteció a raíz del accidente de 2009, por lo que la conclusión a la que se llega es la de la laboralidad del proceso patológico sufrido por el trabajador y, por ende, de la incapacidad temporal reconocida en 30-8-2010, con íntima relación, además, no sólo temporal sino también patológica, con los dos procesos previos. ',

TERCERO.-Por estas razones procede estimar el recurso interpuesto y, revocando la resolución recurrida, se estimará la demanda del actor fijando la pensión de la IPT en un 55 por ciento de la base reguladora de 1.170, 64 euros mensuales y fecha de efectos de 2-7-2.012. Sin costas

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Sixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de VALENCIA en sus autos núm. 1111/12 de fecha 23-1-2.014, procedemos a REVOCAR la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda del actor declarando que la IPT que tiene reconcida tiene su origen en Accidente de trabajo por lo que se fija pensión en un 55 por ciento de la base reguladora de 1.170, 64 euros mensuales y fecha de efectos de 2-7-2.012 condenando a la Mutua demandada a abonar la misma como responsable directo, con la responsabilidad subsidiaria del INSS. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1111 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.