Sentencia Social Nº 2606/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2198/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02606/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2014 0001351

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002198 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 663/2014

Sobre: RECLAMACIÓN CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Cornelio

ABOGADO/A:MANUEL GOMEZ MENDOZA

RECURRIDO/S D/ña: Gabino

ABOGADO/A:JOSÉ FELIX LOBATO GONZÁLEZ

Sentencia nº 2606/2015

En OVIEDO, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2198/2015, formalizado por el Letrado D. Manuel Gómez Mendoza, en nombre y representación de D. Cornelio , contra la sentencia número 265/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA 663/2014, seguido a instancia del citado recurrente frente al empresario D. Gabino , representado por el Letrado D. José Félix Lobato González, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Cornelio presentó demanda contra el empresario D. Gabino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 265/2015, de fecha veinticuatro de junio de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Cornelio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, viene prestando servicios por cuenta del empresario demandado D. Gabino , con antigüedad de 27 de enero de 2010 y con la categoría profesional de ayudante de camarero, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, convertido en indefinido en fecha 30 de diciembre de 2010, en el que se establece que su jornada será a tiempo parcial de 24 horas a la semana prestadas de jueves a martes de 17.30 a 21.30 horas.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias.

2º.-A lo largo de la relación laboral con la empresa demandada el actor no siempre realizó su trabajo en el horario de 17.30 a 21.30 horas fijado en el contrato, sino que lo desempeñó en diferentes horquillas de 4 horas de duración que podían oscilar desde las 15 horas a las 2 horas de la madrugada.

El empresario demandado le entregaba todos los meses una hoja de registro de jornada. En las hojas de registro de horas del demandante obrantes en autos, que están firmadas por éste, figura siempre una jornada de trabajo de cuatro horas diarias, prestada en distintos horarios.

3º.-El demandante presentó papeleta de conciliación el día 19 de noviembre de 2014 y el acto de conciliación celebrado el día 28 de noviembre de 2014 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Cornelio frente al empresario D. Gabino , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas frente a ella.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Cornelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de octubre de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada del actor formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda de reclamación de salarios.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que al amparo del art. 193 a) LJS interesa la declaración de nulidad de actuaciones alegando en síntesis que en el acto de la vista solicitó reproducir una conversación telefónica entre el testigo de la empresa y empleado de la misma donde se acreditaba el exceso de horario y la realización de sus funciones fuera de la horquilla horaria contratada, denegando la juez la práctica de dicha prueba y formulando el recurrente la oportuna protesta.

Sostiene el recurso que se le produjo indefensión en cuanto a que tenía una estrategia preparada basada en dicha prueba y añade que la empresa aportó el testigo Carlos Francisco quien manifestó lo contrario de lo que estaba grabado en la conversación mantenida con el actor y que con dicha grabación se probaría que era falso su testimonio y que efectivamente se estaban realizando horas por encima del horario convenido, cita en su apoyo las SSTS de 12 de febrero de 1990 y 13 de noviembre de 2014 sobre denegación de pruebas y añade finalmente que en este caso la prueba estaba solicitada y admitida por el Juzgado con anterioridad y se rechaza en la vista oral lo que le produce indefensión.

SEGUNDO.-Al respecto hemos de recordar la doctrina constitucional elaborada respecto del derecho a utilizar los medios de prueba como un derecho inseparable del de defensa: no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieron probar en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental ( SSTC 51/85 , 87/92 , 110/95 y 101/99 , entre otras muchas).

No toda inadmisión determina por tanto la nulidad de actuaciones, sino solo la denegación de prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa, debiendo la parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/83 , 147/87 , 50/88 y 357/93 , entre otras).

Pues bien en este caso hay que decir con el escrito de impugnación que habiendo propuesto la parte demandada la declaración como testigo de la persona a la que se hizo la grabación telefónica bien pudo la parte actora interrogarle sobre los extremos que considerara convenientes con lo que se descarta la existencia de la indefensión alegada en este motivo de recurso que en consecuencia debe rechazarse.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS solicita la modificación del ordinal segundo del relato fáctico y ello con el fin de que se suprima el párrafo segundo en el que se dice que el empresario entregaba al actor todos los meses una hoja de registro de jornada y que en las que obran en autos figura siempre una jornada de cuatro horas prestadas en distintos horarios.

El recurso postula al efecto que en su lugar se diga lo siguiente. 'El empresario le dirige escrito al actor con fecha 27 de diciembre de 2014 donde se le comunica que a partir de dicha fecha tendrá que firmar mensualmente el registro de horas diarias así como la entrada y salida al trabajo diariamente', adición fáctica que se basa en el documento del folio 67 donde constan tales datos alegando el recurso que el hecho de que la empresa le notifique meses después de la fecha de los partes de trabajo que obran en autos que tiene que firmarlos, acredita a su juicio que dichos partes son falsos y que con dicha prueba se desdice la aportada por la empresa y que no existían partes de entrada.

No es posible admitir la revisión fáctica por cuanto es preciso que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba y es lo cierto que el documento en cuestión que lleva fecha del 27 de diciembre de 2014 no acredita por sí solo que no existieran partes de entrada de los meses anteriores, máxime si tenemos en cuenta que obran en autos (folios 79 a 85) los partes firmados por el actor de los meses de mayo a noviembre de 2014.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS insiste en la falsedad de los partes anteriores a la fecha de la comunicación del 27 de diciembre de 2104 e invoca el art. 12-5 h) del ET sobre la entrega a los trabajadores a tiempo parcial de la copia de las horas realizadas cada mes alegando que esta norma data de diciembre de 2013, que solo se han aportado los de los meses de mayo a noviembre de 2014 y que se le ponían en blanco y luego lo cubría la empresa y que debía presentarlos todos y al no hacerlo entiende que no existen y refuerza el escrito de 27 de diciembre que no se hacían.

Consta en los hechos probados que el actor viene prestando servicios para la empresa demandada como ayudante de camarero en virtud de un contrato indefinido que data del 30 de diciembre de 2010 en el que se establece que su jornada laboral será a tiempo parcial de 24 horas semanales prestadas de jueves a martes de 17,30 a 21,30 horas y consta asimismo que a lo largo de la relación laboral el actor no siempre realizó su jornada en este horario sino que lo desempeñó en diferentes horquillas de cuatro horas de duración que podían oscilar desde las 15 horas hasta las 2 de la madrugada y finalmente se declara probado que el empresario demandado entregaba al trabajador todos los meses una hoja de registro de jornada en las que siempre figura una jornada de cuatro horas diarias prestadas en distintos horarios.

El motivo debe decaer por cuanto como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica y esto es lo que acontece en este caso pues en el motivo formulado por el recurrente se pretende hacer supuesto de la cuestión partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida en la que como queda dicho consta que el actor realizaba una jornada de 4 horas diarias que coinciden con la acordada en el contrato de trabajo.

En todo caso cabe añadir que, en términos generales, es a la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el Art. 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva, sino que la jurisprudencia interpretativa, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ); ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

Sucede, sin embargo, que en el caso de autos la Juez 'a quo' ponderando los elementos de prueba obrantes en autos ex artículo 97.2 de la LJS llega a la conclusión de que no ha habido un exceso de jornada de modo que no se ha producido la prueba de la realización de las horas extraordinarias, ni tampoco que exista constancia de una jornada que sistemáticamente resulte extendida respecto a la que consta en el contrato. Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte) si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera.

En definitiva al no acreditarse por la parte demandante la realización de las horas extraordinarias reclamadas, ello da lugar a la confirmación de la sentencia de instancia previo rechazo del recurso del actor.

Debe significarse por último en cuanto a la falsedad de los partes de trabajo que el art. 86.2 de la LRJS establece que: 'En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio, hasta el final, y con suspensión de las actuaciones posteriores, el órgano judicial concederá un plazo de ocho días al interesado, para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella', y aquí no consta que la parte actora solicitara del juez la concesión de plazo para interponer querella por falsedad documental.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Cornelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el empresario Gabino sobre cantidad -salarios- y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.