Sentencia SOCIAL Nº 2606/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2476/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02606/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0000976
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002476 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000485 /2018
RECURRENTE/S D/ña Manuela
ABOGADO/A: BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL INSS , TESORERIA
GENERAL SEGURIDAD SOCIAL TGSS , ERA (ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE
ASTURIAS)
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2606/19
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,

D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002476/2019, formalizado por la LETRADA Dª BEATRIZ GONZÁLEZ ALVAREZ
en nombre y representación de Dª Manuela , contra la sentencia número 305/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000485/2018, seguidos a instancia de Dª
Manuela frente a la MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA
GENERAL SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y ERA (ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE
ASTURIAS), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Manuela presentó demanda contra la MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y ERA (ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/2019, de fecha dieciocho de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Dª Manuela , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1960 y figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación pretendida derivada de accidente de trabajo de 1.57881 euros y derivada de enfermedad común de 55685 euros, con fecha de efectos el 13-3-2018 (incontrovertido).

2º.- El día 12-4-2016, mientras Dª Manuela prestaba servicios para ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS (ERA), con cobertura de contingencias suscrita con IBERMUTUAMUR, sufrió un accidente de trabajo consistente en sentir un fuerte dolor en las cervicales al agacharse (folio 229).

Por resolución del INSS de 8-5-2018 se declaró que las lesiones, derivadas de accidente de trabajo, que afectan a Dª Manuela constituyen incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de enfermería, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13-3-2018 en el que se fija como cuadro residual CERVICOBRAQUIALGIA IZQUIERDA SECUNDARIA A HERNIA DISCAL C6- C7 INTERVENIDA (03/2017). Contra dicha resolución se formuló reclamación previa, que fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de Dª Manuela es el contenido en el dictamen propuesta, al que hay que añadir TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR. FIBROMIALGIA. SÍNDROME DE MÉNIÉRE. INFECCIÓN VIH ESTADO A2. PSORIASIS (informe de síntesis, folios 56-59; informe pericial, folios 150-180; documentación médica, folios 185-190 y 210-228).

Tiene reconocido un grado de discapacidad del 72% (folio 176)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Manuela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), IBERMUTUAMUR y ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS (ERA), absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Manuela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 18 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Avilés, que desestima la demanda interpuesta por doña Manuela frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a Ibermutuamur y a Establecimientos Residenciales de Ancianos (ERA), denegando a la demandante el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula, recurre la misma en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, solicita la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del hecho probado segundo de la sentencia impugnada, y la sustitución, en el primer párrafo del mismo, de las palabras 'al agacharse' por 'al apartarse para evitar la agresión de un usuario'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, la modificación propuesta por la recurrente carece de trascendencia: la misma no justifica el motivo de censura jurídica en tal modificación, que se refiere exclusivamente al modo en que ocurrió el accidente laboral, sino en el cuadro clínico que la demandante padece.

Por ello, y teniendo en cuenta además que en el informe asistencial que cita la recurrente se refleja únicamente el accidente tal y como lo describe doña Manuela , no resultando por ello suficiente para entender acreditado que se produjo de ese modo, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el segundo motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, alega la recurrente que su estado de salud determina una limitación de su capacidad laboral que debió conllevar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, habiéndole sido ya la total reconocida mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de mayo de 2018.

El apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

En el presente caso, según el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, la recurrente presenta el siguiente cuadro clínico: cervicobraquialgia izquierda secundaria a hernia discal C6-C7 intervenida (03/2017); trastorno ansioso depresiva, espondiloartrosis lumbar, fibromialgia, síndrome de Méniére, infección VIH estado A2 y psoriasis.

La exploración del informe emitido por el EVI arroja: 'PC normales. No alteración del trigémino. No adiadocinesia. P dedo nariz: sin alteraciones. Buena inteligibilidad en medio cerrado. Romberg +/-.

CV cervical: actitud de anteversión de hombros, cicatriz anterior sin alteraciones, no dolor en punto de Arnold, contractura muscular de trapecios marcada, BAA: refiere dolor en todo el arco con DME de 8/15 cm con limitación a la rotación y lateralización mayor del 50%. MMSS no atrofia muscular llamativa. BM realiza actividad contra gravedad y contra resistencia. ROT simétrica. Sensibilidad: simétrica. Refiere cierta dificultad para distinguir estímulos propioceptivos como diferenciar los estímulos dolorosos de propioceptivos en miembro superior izquierdo. No alteración de la sensibilidad posicional.

Hombros: dolor subacromial. No dolor en otra localización. BAA: limitación en los últimos grados de abducción y antepulsión de ambos hombros por dolor. Jobe e imprigment negativo. Resto del BAA funcional con puño completo y pinza TT. Dolor en trapecio MTC derecho con posible subluxación con prueba de rizartrosis +/-.

Heridas en pulpejos de predominio en mano izquierda.

Miembros inferiores: impresiona de lipodistrofia. BAA funcional sin dolor a la movilización. A nivel neurológico; B; y ROT simétricos con r plantar flexor. No clonus. S similar a MMSS.

No alteración transferencias. Marcha no neuropática con giro en bloque. Se pone de puntilla y talón (refiere más dolor de talón). Se viste y desviste con buena manipulación de broches'.

Tal exploración pone de manifiesto que la ahora recurrente, como se concluye en el propio informe del EVI y se asume en la sentencia impugnada se encuentra limitada para actividades que determinen sobrecarga física o posturas forzadas en la región cervical, que requieran arco funcional cervical o con riesgo de gran accidentabilidad; así como para actividades intensas con miembros superiores o que requieran destreza manual.

Estas circunstancias no concurren en la totalidad de las profesiones, pudiendo doña Manuela realizar todas aquellas que no las determinen, como son las de naturaleza sedentaria.

Tampoco el resto de dolencias que se incluyen en su cuadro clínico determinan que la misma esté incapacitada para desempeñar todo tipo de trabajos.

La sentencia impugnada únicamente hace referencia a tales dolencias (trastorno ansioso depresivo, espondiloartrosis lumbar, fibromialgia, síndrome de Méniére, infección VIH estado A2 y psoriasis) en su relato fáctico, indicando en su fundamentación jurídica que las mismas están estabilizadas (caso del VIH), cursan a brotes o no provocan un menoscabo funcional debidamente justificado.

Efectivamente, en ninguno de los informes médicos a que se remite tal resolución se hace referencia a consecuencia alguna de tales dolencias que pueda repercutir en la capacidad laboral de la demandante.

A la infección por VIH se hace mención exclusivamente como antecedente en los informes médicos que obran en autos, haciéndose constar ya en noviembre de 2017 que la carga viral es indetectable. También como antecedente se hace referencia a una lipodistrofia secundaria a retrovirales, que se refleja en el informe médico de síntesis, al que ya se ha hecho referencia.

Al síndrome de Méniére se hace referencia en dos informes del Servicio de Medicina interna del Hospital San Agustín de noviembre de 2017 y mayo de 2018, también en el apartado de antecedentes.

En cuanto a la hipoacusia, consta, y se refleja en el informe médico de síntesis la realización, en fecha 2 de septiembre de 2018, de una audiometría con resultado escotoma en 4000 Hz en oído izquierdo y un potencial evocado auditivo (PEA) que registró morfología normal con patrón de latencia e interlatencias dentro de la normalidad, sin datos de retrococlearidad.

A la fibromialgia se hace referencia, únicamente, de nuevo, como antecedente, en los citados informes.

La psoriasis se refleja en un informe del Servicio de Dermatología del Hospital San Agustín de 6 de noviembre del 2018, manifestándose únicamente en lesiones cutáneas (dermatitis crónica en varias zonas de la superficie cutánea, hiperqueratosis y helomas en los pies y lesiones de rosácea en la zona facial).

En cuanto al síndrome ansioso-depresivo, lo único que consta en el historial médico es un informe asistencial de Ibermutuamur, de noviembre de 2016, en el que se refleja que la paciente refiere ansiedad, labilidad emocional y alteración en el patrón del sueño, ligados a otros problemas personales.

Teniendo todo ello, en cuenta, como se ha indicado, no consta que las dolencias diagnosticadas a la demandante, más allá de las que padece a nivel cervical y lumbar que, como se ha justificado ya, determinan el reconocimiento de una incapacidad permanente total pero no absoluta, afecten a su capacidad laboral.

Por ello, debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia impugnada.



CUARTO: Siendo la recurrente beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por doña Manuela frente a la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Avilés, en los autos seguidos a instancia de aquella frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a Ibermutuamur y a Establecimientos Residenciales de Ancianos (ERA), y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.