Sentencia SOCIAL Nº 2606/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7901/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8044650

MVR

Recurso de Suplicación: 7901/2021

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 27 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2606/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por A. MAS P. CONSTRUCCIONS SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 27/07/2021 dictada en el procedimiento nº 868/2020 y siendo recurrido D. Santiago, el INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y la MC MUTUAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27/07/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa A. MAS P. CONSTRUCCIONS, SL, frente al INSS-TGSS, frente al trabajador D. Santiago, y frente a MC MUTUAL, debo confirmar y confirmo el recargo del 30% derivado de la existencia de responsabilidad empresarial, impuesto sobre las prestaciones que en materia de Seguridad Social se deriven del accidente de trabajo sufrido por el demandado Sr. Santiago en fecha 22 de marzo de 2019, y de cuyo pago es responsable la empresa demandante.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador demandado D. Santiago, prestó servicios con categoría de oficial de 1ª (albañil), desde el 6 de febrero de 1996, con finalización de la relación laboral por baja por agotamiento de IT, en fecha de 30 de septiembre de 2020, con entrega de la correspondiente liquidación y finiquito (doc. 2 ramo prueba trabajador).

En fecha de 10 de marzo de 2020 se extendió alta con propuesta de Incapacidad Permanente.

Los riesgos derivados de actividad profesional se encuentran concertados con la mutua MC MUTUAL encontrándose la empresa al corriente de pagos.

SEGUNDO.- En fecha 23 de marzo de 2019 el Sr. Santiago sufrió un accidente de trabajo prestando servicios en el centro de trabajo de la empresa demandante.

Dicho accidente de trabajo hasta el momento ha dado lugar a prestación por IT y de IP total de fecha de 13 de noviembre de 2020.

TERCERO.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona, se dictó resolución en fecha 26 de febrero de 2020 (página 95 a 97 del expediente administrativo) por la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por parte de la empresa demandante por 'falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Santiago en fecha de 23 de marzo de 2019. Declaró en consecuencia que la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandante como responsable del accidente. Se determinaron los efectos del recargo a fecha de 9 de septiembre de 2019.

Formulada reclamación previa por la empresa demandante ante el INSS, se dictó resolución desestimatoria por dicha Dirección Provincial en fecha 2 de septiembre de 2019 (folio 77 y 78 del expediente administrativo).

CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción Seguridad y Salud Laboral obrante en el expediente administrativo acompañado por el INSS, a cuyo contenido me remito y doy por reproducido.

En el acta, exponiendo el modo en el que el accidente de trabajo tuvo lugar, se propuso una sanción a la empresa demandante por un total de 8.196 euros por la comisión por la empresa de una infracción grave en grado medio en su tramo, en atención de la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo y la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse en ausencia o

deficiencia de las medidas preventivas necesarias. Dicha sanción no es firme (folios 14 a 24 del expediente administrativo).

Por la Inspección de Trabajo se formuló igualmente propuesta de recargo de prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por accidente de trabajo de un 30% (folios 8 a 13 del expediente administrativo).

QUINTO.- La empresa demandante cuenta con una evaluación de riesgos laborales derivada de la inspección de los lugares de trabajo (doc. 1 del ramo de la actora), fechado a mayo de 2017, el cual se incorpora y se da íntegramente por reproducido.

Constaba el plan de seguridad y salud del proyecto de reforma y cambio de uso de edificio plurifamiliar de 4 viviendas y 1 local, Can DIRECCION000, que se incorpora y se da íntegramente por reproducido (doc. 2 ramo prueba actora).

SEXTO.- El Sr. Santiago había recibido información de riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, y medidas y actividades de protección y prevención aplicables a riesgos del puesto de trabajo, a fecha de 10 de marzo de 2018 (doc. 3 ramo prueba actora).

SÉPTIMO.- El Sr. Santiago se encontraba en la primera planta, mientras el Sr. Victor Manuel se encontraba en la baja, procediendo el primero a cargar el carro chino de material, subiendo el mismo por la grúa cable por acción del Sr. Santiago. Una vez se encontraba el material suspendido por encima del nivel del suelo en la planta primera, sin haberse colocado el arnés ni anclar el mismo al punto de sujeción el Sr. Santiago, la carga se venció, hacia el lado derecho donde se encontraba el hueco de subida, precipitándose al vacío el Sr. Santiago.

No se puede constatar que el punto de sujeción se adecuase a la normativa de seguridad y salud.

A consecuencia de dicho hecho, sufrió de lesiones que derivaron a que en fecha de 13 de noviembre de 2020 se declarase al Sr. Santiago en situación de IP total.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte codemandada, D. Santiago impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de A. MAS P. CONSTRUCCIONES S.L., invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, al amparo de los folios 144, 146 vuelto y 147, lo que debe ser desestimado por cuanto el contenido que pretende añadir no se desprende de forma expresa y sin conjeturas de los folios que menciona.

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición de un contenido en el hecho probado sexto de la sentencia, al amparo del folio 23, lo que debe ser parcialmente estimado salvo aquello que no se desprende de forma expresa y sin conjeturas del mismo, para añadir: 'El Sr. Santiago contaba con todos los EPIS necesarios para el trabajo que estaba realizando al constar la efectiva entrega de los mismos por parte de la empresa, inclusive para los trabajos en altura,..'

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia, lo que debe ser desestimado por cuanto se ampara en prueba inhábil a efectos revisorios ( testifical del Sr. Victor Manuel y Sr. Benjamín) y pretende valorar la prueba pericial a su interés, olvidando el principio de libre valoración de la prueba, por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en la STJ de Cataluña de 2 de marzo de 2020 y STS de 2 de octubre de 2000, entre otras; por infracción de lo dispuesto en el artículo 164 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social; y 14 a 17 y concordantes de la LPRL; así como de la jurisprudencia que los desarrollan.

La recurrente considera que no existe incumplimiento empresarial ( no se da el caso de que la lesión se haya producido por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones..') por cuanto: 1º La maquinaria que se utiliza está homologada, funciona correctamente y es plenamente adecuada al trabajo que se está realizando según la ERL y el PSS del que ni la inspección ni el juzgador (hecho probado quinto) ponen en tela de juicio ningún apartado, sino que lo dan por bueno en su integridad. 2º El lugar de trabajo tiene todos los dispositivos de precaución reglamentarios: Colectivo: Barandilla en la planta primera ( que desmontó el trabajador. Individual: Arnés de sujeción y existencia de puntos de anclaje. No están inutilizados o en malas condiciones. Cuestión distinta es que el trabajador los desconecte, o no los quiera utilizar, contradiciendo tanto el protocolo de actuación del que es conocedor y las máximas de experiencia de las que dispone dada su dilatada labor en este ámbito.

No se da el caso de que no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo.. Se dan por reproducidos en el hecho probado quinto la ERL y el PSS de la obra sin objeción alguna por parte del juzgador respecto a su corrección, legalidad, suficiencia y adecuación a la obra. Ex abundantia a idéntica conclusión se llega en sede de Inspección de Trabajo cuando se propone no modificar nada. Las medidas de seguridad e higiene también suponen la necesaria formación e información al trabajador, que se recoge en el hecho probado sexto de la sentencia. Tampoco se da incumplimiento empresarial.

Tampoco se da éste (en 'las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones) pues en el fundamento de derecho cuarto se dice que 'sí que se considera que existe un plan de riesgos laborales y un plan de seguridad y salud y el trabajador dispone de conocimientos profesionales, tras más de 23 años de profesión para conocer el funcionamiento , existiendo medidas de seguridad y formación suficiente sobre las medidas adoptadas por la empresa. Desde el punto de vista de la adecuación de las medidas a las características del trabajador, tampoco hay reproche ni incumplimiento empresarial alguno. Todo ello supone que la sentencia infringe la normativa reguladora del recargo de prestaciones, y la jurisprudencia que lo desarrolla, siendo contradictorias las afirmaciones recogidas como hechos probados, con la posterior aplicación de la norma a los mismos: si no hay incumplimiento empresarial, no cabe imposición de recargo de prestaciones porque falta la base en la que se asienta el mismo. Siguiendo con la misma doctrina citada en la sentencia de instancia, tras referirse a los artículos 14.2 y 17.1 de la LPRL así como al Convenio nº 155 de la OIT de 22 de junio de 1981, normativas ambas también infringidas, a la vista de los hechos probados, no se ha cometido ninguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial por parte de la empresa. Ni la maquinaria ni el protocolo es especialmente novedosa: la subida de material en distintos planos mediante grúas se viene utilizando en la construcción desde hace decenios, por lo que no se trata de una novedad técnica aún no perfectamente asimilada, sino justo lo contrario; añadiendo a ello la más que sobrada formación y experiencia del trabajador que también se recoge de modo expreso en la sentencia recurrida. No habiendo infracción ni incumplimiento empresarial de acuerdo a lo indicado no cabe imponer recargo. En cuanto al segundo requisito de que se acredite la causación efectiva de un daño en la persona del trabajador a consecuencia de la infracción de alguna medida de seguridad: el daño existe pero no es consecuencia ni directa ni indirecta de una falta cometida por la empresa por cuanto se contaba con todos los elementos activos y pasivos necesarios para proteger al trabajador que decide por su cuenta y riesgo hacer caso omiso de la ERL de la empresa y del PSS de la obra, del protocolo de actuación y del uso de los EPIS, en definitiva desatendiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo. En cuanto al tercer requisito, consistente en que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado: Al no existir infracción, no sólo no se declara así probado en la sentencia de instancia sino que se recoge expresamente que se contaba con PSS, con ERL y además el trabajador era experimentado y estaba plenamente formado e informado, por lo que no puede haber relación de causalidad. Si no hay incumplimiento normativo imputable a la empresa, no puede haber recargo contra ella, introduciendo al mismo tiempo la cuestión de la imprudencia del trabajador.

Si en los hechos probados (ni en los fundamentos) no se recoge incumplimiento o infracción alguna de la empresa, es improcedente imponer recargo. El juzgador en la sentencia, admite expresamente que existe anclaje (sin reproche alguno al mismo, y también que la necesidad de anclar el arnés de seguridad está contenida en el protocolo de actuación detallado y que era correcto y conocido por el trabajador ( tal y como se recoge del hecho probado cuarto). Sin embargo, pese a que resulta contradictorio con las afirmaciones de los hechos probados, se desplaza indebidamente la exigencia de responsabilidad a la empresa excluyendo del mismo la imprudencia temeraria del trabajador en base a que su conducta descuidada (imprudente) en un ámbito de trabajo peligroso (temeraria) puede derivar de automatismos o excesos de confianza: 'dicha conducta ..puede derivar del automatismo de la actuación profesional, de subida de materiales, con retirada de valla y colocación previa de arnés en el anclaje de manera sucesiva, que puede generar una imprudencia no temeraria, derivada de un exceso de confianza o de un olvido..'. Este argumento basado en una mera probabilidad, que no está amparado en hecho probado alguno, por cuanto ninguna prueba se practicó en relación a este particular, contraviene la propia declaración de hechos probados de la sentencia además de la pericial en las que abundan las testificales de los testigos debidamente juramentados de los que se colige la existencia del accidente ha derivado exclusivamente de la actuación del trabajador. La conducta de éste, que contaba con los EPIS, con la formación necesaria para esos trabajos, que cuenta con la experiencia amplísima en ese ámbito y que tenía a su disposición los puntos de anclaje (según reconoce testigos y perito) se enmarca en el ámbito de la imprudencia temeraria. Ello es así porque el trabajador, que cuenta con arnés homologado, es conocedor del protocolo, es experimentado y sabe de las órdenes expresas de la empresa, y decide no sujetar el arnés al punto de anclaje, ultrapasa el olvido o despiste o el exceso de confianza, siendo el ejercicio del trabajo sin las más elementales normas de prudencia poniéndose voluntariamente en peligro. Sigue el fundamento de la sentencia indicando que '..es de destacar que conforme consta en el informe de la inspección, considero que no queda acreditado que el soporte de anclaje cumpla las medidas de seguridad y salud..'. Es la cuarta ocasión a lo largo de la sentencia que se refiere al punto de anclaje del que ha quedado probada su existencia, pero la primera vez que pone en tela de juicio su corrección.

En el hecho probado séptimo se refiere a la existencia de punto de sujeción al que el trabajador no sujetó el arnés, sin ninguna indicación al respecto de su incorrección, lo que nos lleva a sostener que se considera probada tanto su existencia como su corrección. A idéntica conclusión nos llevan las argumentaciones anteriores explicitadas en este mismo fundamento jurídico por el juzgador. Por lo que no resulta lógico ni razonable que se cuestione la idoneidad del punto de anclaje cuando el plan de seguridad y salud nada exige a este respecto, y la inspección de trabajo nada cuestiona sobre la idoneidad. El juzgador acoge en hechos probados que se han implementado todos los protocolos de seguridad por la empresa. Es contradictorio que la sentencia afirme hasta 4 veces que existía el punto de anclaje y luego en el fundamento jurídico cuarto que '..no ha quedado claro por la presentación de una fotografía no clara, que acredite la existencia del anclaje y el cumplimiento de la normativa por el mismo..'. Y es contradictorio concluir que el punto de anclaje no cumpla con la normativa en base a unas afirmaciones que el informe de inspección no recoge, ya que éste nunca se refiere a la idoneidad del punto de anclaje. En cambio la pericia de la recurrente y los testigos que depusieron en juicio, abordan una investigación y estudio con mayor profundidad de la existencia de los puntos de anclaje (folios 268 a 307). Tanto el coordinador de seguridad como el testigo Sr. Domingo coinciden en la existencia de diversos puntos de anclaje seguro del arnés (viga y puntal), que es lo que recoge el informe pericial. La investigación completa del accidente. La investigación completa del accidente, junto con las entrevistas con el coordinador de seguridad de la obra, y con el testigo del accidente, más allá de la mayor o menor claridad del reportaje fotográfico, unida al rechazo del trabajador a participar en la investigación, le hacen llegar al perito a una serie de conclusiones que abundan en los hechos probados de la sentencia. Existen diversas fotografías que abundan en la tesis de la parte (folios 324, 325 y 326), que acreditan la existencia de puntos donde se debía haber anclado el arnés.

Existen contradicciones en el segundo párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, por cuanto el juzgador considera que se ha cumplido con la normativa, como se da por probado en los hechos probados quinto a séptimo, y sigue diciendo que reitera que no existe incumplimiento empresarial, pero la afirmación es contradictoria con la primera parte del fundamento. Por tanto, se dice que existían las medidas colectivas e individuales de protección y queda desautorizado el informe de inspección, que se demuestra erróneo. La polémica sobre el punto de anclaje se puede dar por zanjada, dado que a la vista de esta afirmación se ha de dar por existente el mismo (como se colige también de otros párrafos de la sentencia). Tanto es así, que el juzgador afirma que el trabajador accidentado 'no es la primera vez que ha hecho uso de las medidas' (entiende que todas, incluyendo la fijación del arnés a los puntos), por lo que existen, son correctas y efectivas. Además, son claras en palabras del propio juzgador. No podemos incardinar el incumplimiento de la empresa en 'el olvido del trabajador que no dispuso del arnés debidamente colocado al momento de la retirada de la barandilla..' ya que : a) la empresa ha cumplido con todas las obligaciones genéricas y específicas en cuanto a deudor de seguridad; b) la causa del accidente es la imprudencia del trabajador que incumple las órdenes de la empresa, el protocolo de actuación que conocía y que no utiliza el arnés de seguridad anclado al punto de sujeción que estaba a su disposición (de hecho llevaba puesto el arnés); c) sin incumplimiento empresarial, la imprudencia del trabajador es la única causante del accidente. Tampoco podemos incardinar el incumplimiento de la empresa en que 'hubiera sido necesario medidas sonoras que recuerden al trabajador en cada momento que antes de la retirada de la medida colectiva de retirada de la barandilla debe verificarse la colocación debida del arnés y verificación de la sujeción..'. Esta presunta deficiencia surge ex novo en el debate con la sentencia, dado que no ha sido objeto de debate previo en el expediente administrativo ni a lo largo del proceso ni en sede de la inspección de trabajo. Por ello, sostener el recargo de prestaciones (tras haber manifestado que la empresa ha cumplido con todas sus obligaciones), por una cuestión que no ha sido objeto de estudio, alegación y defensa, ni de debate, ni en el expediente administrativo ni en el juicio, causa indefensión, dado que no se ha podido defender de la presunta irregularidad surgida ex novo con la resolución impugnada. Las 'medidas sonoras' ni son legalmente obligatorias ni deben estar previstas en el Plan de Seguridad y Salud. El Real Decreto nº 485/1997, sobre disposiciones mínimas en materia de señalización, de seguridad y salud en el trabajo, en el punto 2 del Anexo IV se indica que 'No deberá utilizarse una señal acústica cuando el ruido ambiental sea demasiado intenso', por lo que siendo intenso el ruido ambiental en una obra de construcción, no está recomendada la señalización, es más en el Anexo VII punto I, y en el capítulo relativo a riesgos de caídas, se indican que éstas se advertirán y señalizarán con paneles, pero no con señales o alarmas acústicas. El Real Decreto 1215/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo regula en su Anexo I, Apartado 2, punto 2, las disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo para la elevación de cargas: no aparece referencia a 'medidas sonoras'. Tampoco aparece ningún apartado de medidas sonoras en el Anexo III punto 3. La Guía Técnica sobre Señalización de Seguridad y salud en el trabajo, del Ministerio de Trabajo, versión de abril de 2009, en su anexo IV, páginas 25 a 29 da unas pautas de interpretación y utilización de las anteriores normativas, de la que se infiere que se deberán reducir al máximo este tipo de señales y que no se deberán utilizar cuando el ruido sea intenso, como en una obra en construcción. La única deficiencia de medidas de seguridad que considera ex novo el juzgador de instancia: - No está ni prevista ni pensada para el caso que nos ocupa. - La normativa aplicable sobre señalización no prevé su uso en casos como el estudiado. - Y la guía técnica editada por el Ministerio no sólo no prevé su utilización en casos similares, sino que lo desaconseja totalmente, por innecesaria e ineficaz. - No es legalmente pertinente ni necesaria. En consecuencia, la novedosa deficiencia que trae a colación por primera vez el juzgador, no es tal. Tampoco el incumplimiento de la empresa podría derivarse de '..situaciones como la del caso en que existía acumulación de faena en la recogida de material..'. Ni en los hechos probados, ni en los documentos, ni en el acta de infracción, ni en la pericial, ni en la testifical practicada, se ha referido o debatido sobre acumulaciones de trabajo, por lo que continúa sin tener objetivado en la sentencia el incumplimiento normativo de la empresa que haga posible el recargo.

Finalmente, considera que se infringe la jurisprudencia que califica la causa del accidente como imprudencia temeraria del trabajador, en especial la STS nº 149/2019. Considera que el trabajador incurre en imprudencia temeraria por cuanto no es un simple olvido, sino que no anclar el arnés que llevas puesto en el punto de sujeción existente es ponerse en peligro de forma evidente y voluntaria. Para anudar la actuación empresarial la imposición de un recargo de prestaciones, es menester que se objetive una infracción normativa, que no se da en este caso dado que es el propio juzgador el que entiende en el fundamento de derecho cuarto que existen medidas de seguridad y formación suficientes sobre las medidas adoptadas por la empresa. Sin objetivar una deficiencia y aunque la imprudencia del trabajador se pudiera calificar como olvido, no habría incumplimiento empresarial y por tanto no derivaría recargo. Existen multitud de sentencias que califican las actuaciones de los trabajadores como de imprudencia temeraria con la consecuencia de considerar lo acaecido como accidente de trabajo, o no imponer recargo a la empresa. Finalmente, considera que la STS mencionada matiza el deber de vigilancia empresarial, y abre la vía a que pueda solicitarse la reparación de daños y perjuicios (asegurable), pero entiende que no procede, en modo alguno, la imposición del recargo de prestaciones en contra de la empresa, cuando la única causa del accidente es la imprudencia temeraria del trabajador. Y pide que se anule la resolución del INSS que impone el recargo de prestaciones del 30% a la empresa en el accidente ocurrido.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar transcribiendo la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 20 de noviembre de 2014 Rec. 2399-13 que viene a proclamar que '3.- Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 , en la que se contiene el siguiente razonamiento : 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones . Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.'

A ello debe añadirse que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los Arts.1.105 del CC (LA LEY 1/1889) y 15.4 de la LPRL], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Sentado la doctrina anterior, no podemos estimar las alegaciones de la recurrente por cuanto parte de premisas que no resultan de los hechos probados, por cuanto no han sido aceptadas las revisiones fácticas interesadas. La recurrente lo que ha pretendido es valorar de nuevo el material probatorio y que esta Sala sustituya la valoración efectuada por el magistrado de instancia por la suya propia. De los hechos probados se infiere que el actor, que prestaba servicios con categoría de oficial de 1ª (albañil) desde el 6 de febrero de 1996, sufrió un accidente de trabajo en fecha 23 de marzo de 2019, que dio lugar a la prestación de IT y de IP total de fecha 13 de noviembre de 2020. El actor se encontraba en la primera planta, mientras el Sr. Victor Manuel se encontraba en la baja, procediendo el primero a cargar el carro chino de material, subiendo el mismo por la grúa cable por acción del Sr. Santiago. Una vez se encontraba el material suspendido por encima del nivel del suelo en la planta primera, sin haberse colocado el arnés ni anclar el mismo al punto de sujeción el actor, la carga se venció, hacia el lado derecho donde se encontraba el hueco de subida, precipitándose al vacío el Sr. Santiago. No se puede constatar que el punto de sujeción se adecuase a la normativa de seguridad y salud. A consecuencia de dicho hecho, sufrió de lesiones que derivaron a que en fecha de 13 de noviembre de 2020 se declarase al actor en situación de IP total. La empresa demandante cuenta con una evaluación de riesgos laborales derivada de la inspección de los lugares de trabajo, fechado a mayo de 2017. Constaba el plan de seguridad y salud del proyecto de reforma y cambio de uso de edificio plurifamiliar de 4 viviendas y 1 local, Can DIRECCION000, que se incorpora y se da por reproducido. El actor había recibido información de riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, y medidas y actividades de protección y prevención aplicables a riesgos del puesto de trabajo, a fecha 10 de marzo de 2018.

A tenor de los hechos que se declaran probados, se produjo, una infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, existiendo una relación de causalidad entre la omisión de la medida de seguridad que se indica y el daño producido, pues de haberse adoptado la adecuada medida de seguridad el accidente no se hubiera producido. La empresa recurrente alega que fue el trabajador el que no utilizó los equipos de protección individual de los que disponía, lo que ha resultado acreditado, pero aunque ello haya ocurrido así, y el trabajador teniendo a su disposición tales equipos por olvido o exceso de confianza (lo que cuestiona la recurrente si bien no acredita que ello se haya producido de forma consciente y voluntaria por el trabajador, lo que conlleva a pensar que fue por ellos los) no hubiera anclado el arnés en el momento de retirada de la valla protectora cuando subió el material en la grúa cable para su extracción, no debe desconocerse que el artículo 17.2 de la LPRL no sólo le obliga a proporcionarlos a los trabajadores, sino también impone la obligación de velar porque éstos se utilizaran en debida forma, lo que incumplió la empresa (en el acta de la inspección se indican como infracciones los artículos 14 y 17.2 de la LPRL). Y, aunque es cierto que en otras ocasiones hemos declarado que no puede considerarse razonable ni proporcionado la existencia de una obligación de control, que consista en una vigilancia continúa del trabajador, no estamos, en este caso, ante situaciones ajenas, anormales e imprevisibles o acontecimientos excepcionales cuyas consecuencias no hubieran podido ser evitadas a pesar de la diligencia desplegada, desde el momento en que se constata que la empresa no adoptó, en relación al accidente la diligencia adecuada, por cuanto no veló por el uso por el trabajador del equipos de protección individual necesario una vez retirado el colectivo), a lo que se une que no se pudo constatar que el punto de sujeción se adecuase a la normativa de seguridad y salud. Cabe indicar, al respecto, que la doctrina unificada ( STS de 30 de junio de 2.010, rcud nº 4123/2008) ha declarado, en relación al grado de diligencia exigible al empresario, que su obligación 'alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ((EDL 1995/16211) '... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ((EDL 1995/16211) 'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'.

Considera la recurrente que es contradictorio que la sentencia afirme hasta 4 veces que existía el punto de anclaje y luego en el fundamento jurídico cuarto que '..no ha quedado claro por la presentación de una fotografía no clara, que acredite la existencia del anclaje y el cumplimiento de la normativa por el mismo..'. Y es contradictorio concluir que el punto de anclaje no cumpla con la normativa en base a unas afirmaciones que el informe de inspección no recoge, y pretende que esta Sala dé prioridad al informe pericial, testifical y documental que refiere frente a la prueba y valoración efectuada por el magistrado de instancia, a tenor del principio de libre valoración de la prueba, que debe prevalecer al no resultar ilógico ni irracional, y desprenderse de la prueba practicada y valorada por el juzgador que el accidente ocurrió por cuanto el trabajador no ancló el arnés no velando la empresa porque lo hiciera, y no constaba que el punto de anclaje cumpliera con la normativa. A continuación efectúa una crítica de aquellas consideraciones de la sentencia que no comparte sobre el punto de anclaje olvidando que el hecho probado séptimo es claro, en cuanto a que del mismo se desprende que no se puede constatar que el punto de sujeción se adecuase a la normativa de seguridad y salud. Sigue exponiendo que no existe incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, lo que como se ha expuesto no puede ser compartido por esta Sala.

Considera que no puede fundamentarse su incumplimiento en el incumplimiento de la empresa en que hubiera sido necesario medidas sonoras, lo que debe ser estimado por esta Sala por cuanto éstas en el caso de autos no resultaban adecuadas al amparo de la normativa que cita la recurrente, y al no haber sido alegadas en la vía administrativa ni en el acto de juicio, por lo que de considerarse que éste es el incumplimiento imputable a la empresa causa del recargo, se causaría indefensión a la recurrente. Ni consta acreditada la existencia de acumulación de faena en la recogida de material .

Tampoco puede considerarse que exista una imprudencia por parte del trabajador con entidad suficiente como para excluir la responsabilidad de la empresa, pues, aunque es cierto que la relación de causalidad entre el siniestro y la conducta del empresario puede romperse en supuestos de imprudencia temeraria del trabajador, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 15,4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; este precepto dispone 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', y no puede afirmarse que el accidente se produjera como consecuencia de la negligencia temeraria del trabajador, cuando se constata un incumplimiento en la adopción de medidas preventivas por la empresa.

La posible imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el presente supuesto, entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción de la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. No puede afirmarse, por tanto, que el accidente se produjera sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado.

En el supuesto que se analiza existe una relación de causalidad entre el accidente de trabajo y la falta de medida de seguridad, como se ha dicho anteriormente. A partir de esta consideración no puede excluirse la responsabilidad de la empresa recurrente. La doctrina unificada ha declarado al respecto ( STS de 22 de julio de 2.010, con cita de las de 12 de julio de 2.007 y 20 de enero de 2010) que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima.

Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002, la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales (EDL 1995/16211) dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

No podemos considerar que el olvido o exceso de confianza en la colocación del mismo constituya una imprudencia temeraria, pues incluso esta Sala ha declarado

que no lo es en sentencia en sentencia de fecha 18-05-2015 considerando que 'Incluso aunque se aceptara que dicho porcentaje de alcohol en sangre puede producir determinados efectos -suave euforia, sociabilidad y locuacidad, incremento de la autoconfianza, decrecimiento de las inhibiciones, disminución de la atención, juicio y control y disminución de la eficiencia en la realización de test de precisión-, tales efectos no serían suficientes para apreciar una imprudencia temeraria por parte del trabajador, excluyente de la responsabilidad de la empresa, pues para calificar este grado de culpabilidad en la relación causal es preciso que se constate el manifiesto desprecio u olvido en la más elemental diligencia en la operación realizada por el trabajador, lo que en el presente caso no concurre, tal porcentaje no tuvo ninguna incidencia en el accidente, producido por otras causas', como acontece en el caso de autos.

No podemos entender aplicable la doctrina contenida en la STS nº 149/2019, por cuanto se trata de un supuesto distinto al de autos, con circunstancias de hecho diferentes.

Se ha constatado un incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales.

En el suceso enjuiciado concurren todos los requisitos exigidos en el art. 123.1 de la LGSS para la imposición del recargo y en el porcentaje señalado, tal y como pronunció la sentencia de instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el letrado de A. MAS P. CONSTRUCCIONES S.L contra la sentencia nº 295/2021 del juzgado social 10 de BARCELONA, autos 868/2020-OL, de fecha 27 de julio de 2021, seguidos a instancia de la recurrente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.