Sentencia SOCIAL Nº 2609/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1112/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 2609-2017
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En Granada, a 22 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1112-17 , interpuesto por Dª. Crescencia contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 9 de junio de 2016 , en autos núm.
1170-2014. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Crescencia , sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Crescencia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO .- Dª Crescencia , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1957, está afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de peón agrícola.



SEGUNDO .- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 18-9-2043 recayó resolución administrativa denegando su pretensión, por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS , y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 18-9-2014 (al reverso del folio 35 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis de 16/9/2014 que obra al reverso del folio 33 y siguientes de los autos.



TERCERO .- Se ha agotado la vía administrativa previa.



CUARTO .- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, para la incapacidad permanente , asciende a 648,94 euros (al folio 21 de autos).



QUINTO .- La demandante padece: espondilodiscartrosis cervico lumbar, stc bilateral; con tratamiento medico y farmacologico y fisioterapia; con evolucion crónica con fases de agudización algica.

Consta informe de Rx columna cervical AP lateral y Rx rodilla izquierda ap lateral , de fecha 4/2/2013 con la siguiente conclusión: 'inversión cifotica de la columna cervical con retrolistesis de C5, cambios por cervicoartrosis C5-C6, y C6-C7 con uncartrosis y discartrosis; calcificaciones de ligamento nucal, signos de entesopatia en la zona de inserción del tendon cuadricipital en la paleta'.

Consta informe de servicio de neurofisiologia clinica de fecha 26/8/2014 (al folio 28 vuelto) con la conclusión que sigue 'el estudio neurofisiologico en ambos miembros superiores muestra datos de neuropatia focal de ambos nervios medianos a nivel de tunel carpiano de intensidad leve y siendo algo más acusado en el lado derecho, no aparecen hallazgos neurofisiologicos de afectacion radicular cervical en el momento actual'.

A la exploracion por el medico evaluador muestra balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma leve con balance muscular conservado.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Crescencia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO.- En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado quinto, solicitando las siguientes modificaciones: - Del segundo párrafo, que quedaría redactado de la siguiente forma: 'Consta informe de RX columna cervical AP lateral y RX rodilla izquierda ap lateral, de fecha 4.2.2013 con la siguiente conclusión: inversión cifótica de la columna cervical con retrolistesis de C5, cambios cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7 con uncoartrosis y discartrosis; con estenosis foraminal bilateral inversión de la columna vertebral (folio 48), calcificación de ligamento nucal con signos de entesopatía en la zona de inserción del tendón cuadricipital en la paleta'.

- Adición de la siguiente frase al final del último párrafo: 'con dolor cervical que no cede a tratamiento (folio 49)'.



CUARTO.- En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar ##la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora que se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto la revisión de los hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada en documentos o pericias obrantes en autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A mayor abundamiento, como entre otras, tiene declarado por STSJ# A#ndalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012 ), 'si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida', lo que no consta que ocurra en los presentes autos, por cuanto la juzgadora de instancia apoya su descripción fáctica en el informe de síntesis y en el informe de la Rx de 4.2.13, en los que no constan las adiciones interesadas y que son documentos revestidos de objetividad e imparcialidad que no pueden ser contradichos, salvo error manifiesto no acreditado, y si bien tales modificaciones se apoyan en sendos informes del MAP, debe estarse al contenido del informe de Reumatología de 5.5.14, por tratarse de un servicio médico especializado, en el que no consta que el dolor cervical no ceda ante el tratamiento instaurado, consistente, por otra parte, en analgésicos del primer escalón de la OMS (ibuprofeno y paracetamol).

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO.- Se interpone recurso de suplicación ##al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEXTO.- La parte recurrente articula su recur#so# al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137.4 y 3 de la LGSS (texto refundido de 1994), al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le limitan para el ejercicio de su profesión de peón agrícola, o subsidiariamente de forma parcial.

Conforme establece el art. 137.4 de la ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994 (vigente a la fecha del hecho causante y en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.## De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 2#6-#1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994 (de nuevo en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado), se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

SÉPTIMO.- En el presente caso, hemos de concluir que del inalterado relato histórico no se evidencia que la recurrente esté impedida para realizar las más fundamentales tareas de la que es su profesión de peón agrícola, ni que su rendimiento se vea reducido en más de un 33 %.

Así, la Magistrada, en el Fundamento Jurídico segundo de su resolución, analiza el valor de la documentación médica que ha tenido en cuenta, además de para sentar sus hechos probados, en justificación de la decisión que adopta y la Sala, partiendo de las mismas, no puede llegar a solución distinta, por cuanto, no se ha roto la correlación entre sus posibilidades de actuación profesional y aquellas tareas propias de su profesión, pues si bien su carga biomecánica, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, es muy alta (grado 4 sobre 4), la actora presenta, conforme a la exploración recogida en el hecho probado quinto, un balance articular en raquis cervical con un rango de movilidad funcional limitado de forma leve a últimos grados y un balance muscular conservado, y en cuanto al STC bilateral, el informe de neurofisiología indica una afectación leve y algo más acusado en el derecho, siendo en suma, como consta en el informe de Reumatología de 5.5.14, diagnosticada de artralgias en estudio y con prescripción, como hemos dicho, de analgesia de primer grado.

En consecuencia, la actora al poder realizar, salvo periodos de reagudización de sus patologías tributarios de IT, las principales funciones de su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, y al no acreditarse una disminución en su rendimiento en más de un 33 %, no está en grado alguno de invalidez, por lo que, al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Crescencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 9 de junio de 2016 , en autos nº 1170-2014 , seguidos a su instancia, sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1112.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1112.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.