Sentencia Social Nº 261/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2009 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00261/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2009 0100224, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000189 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s:

Recurrido/s: INTERBON SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de BURGOS DEMANDA 0000884 /2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 189/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 261/2009

Señores:

Ilm. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Abril de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 189/2009 interpuesto por DOÑA Inmaculada , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 884/2008, seguidos a instancia de la recurrente, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TEOSRERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INTERBON S.A., en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Inmaculada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INTERBON, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, confirmando en todos sus extremos las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fechas 9 de abril de 2.008 y 6 de agosto de 2.008, esta última resolutoria de la Reclamación Previa formulada contra la anterior.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Anton , hijo de Doña Inmaculada , vino prestando servicios para la empresa INTERBON S.A., dedicada a la actividad de Fabricación de Tableros Contrachapados, desde el 15 de septiembre de 1.998, ostentando la categoría profesional de Oficial de Primera, puesto de trabajo de maquinista/operario secadero V.- SEGUNDO.- En fecha 9 de octubre de 2.007 DON Anton se encontraba prestando servicios para la empresa INTERBON S.A., en turno de noche y sobre las 22,15 horas, Don Desiderio , Encargado de Primera Transformación, Don Florian , Encargado de Segunda Transformación y Don Jaime , se encontraban en la sala de control de la línea Küster y secaderos y observaron que en el solo PSK estaba entrando material, pero el sinfín no funcionaba, pese a estar la soplante en marcha (instalación mediante la que se reenvía viruta/serrín al secadero V), indicando el Sr. Desiderio al Encargado de Segunda Transformación, Don Florian y a Don Jaime , que se acercaran a mirar la instalación. Cuando llegaron a la instalación observaron que el presostato de la soplante estaba tarado a 0,3 bares y el manómetro marcaba 0,4, de lo que se deducía que la tubería de la soplante estaba atascada, por lo que llamaron al teléfono móvil de la línea VII para ordenar el paro de la misma. A continuación accedieron a la cubierta de la nave, por la que discurre la tubería de la soplante, y por la cubierta la cumbrera, formada por material translúcido, que opera a modo de lucernario y es de menor resistencia que el resto de la cubierta, formada por sendas placas de fibrocemento, y al comprobar que hasta ese punto la tubería atascada no posee registro alguno, siendo por tanto preciso abrir las curvas de ésta para ver donde estaba el atasco, decidieron bajar de la cubierta y avisar a mantenimiento. En el camino al taller de mantenimiento, Don Desiderio , llamó al maquinista de la instalación a la que sirve la soplante atascada, DON Anton , Secadero V, informándole e indicándole que tomase las medidas necesarias en el secadero para que la incidencia no le ocasionase problemas, añadiendo que también estaba camino de mantenimiento para buscar a los mecánicos y desatascar la instalación. Llegado al taller de mantenimiento, el Sr. Desiderio indica a Don Teodoro (trabajador de Nervión, Montajes y Mantenimientos S.L., contratista de mantenimiento) que le acompañe a desatascar la indicada soplante, trasladándose ambos al lugar del atasco, situado en la zona exterior de la nave de la fábrica en la que se ubican las líneas III y VII junto a la carretera de Logroño, y una vez allí, suben a la cubierta y proceden a abrir la tapa de registro que se encuentra en el codo de la tubería situado en el borde del tejado de la línea III, a una altura aproximada de ocho metros sobre el nivel del suelo, accediendo a la cubierta mediante una escalera existente a entre cinco y seis metros del registro. Una vez abierto y limpio el registro, Don Desiderio llamó a la sala de control de la Küster solicitando se pusiera en marcha la soplante, y al comprobar que no salía aire, decidieron bajar para abrir otro registro, dejando abierto éste; de nuevo y al nivel del suelo procedieron, sucesivamente, a abrir el segundo y primer registro, comprobando finalmente, tras golpear la tubería y ordenar la puesta en marcha de la soplante, que salía aire por la misma, por lo que ya se encontraba desatascado el tramo, ordenando parar la soplante y procediendo a cerrar los registros a nivel del suelo. Cuando estaban cerrando el segundo registro apareció DON Anton , que les ayudó a terminar de cerrarlo, concluido lo cual y sobre las 23,15 horas, los tres ascendieron por la escalera que da acceso a la cubierta, situada a unos ochos metros respecto al nivel del suelo, dirigiéndose al registro más inmediato, situado en el borde del tejado, que había quedado abierto, y una vez en cubierta Don Desiderio , dio el teléfono a DON Anton para que llamase a Don Jaime y pusiera en marcha la soplante y la parase posteriormente, comprobando que el atasco estaba solucionado en el tramo, momento en que se acercaron los tres al lugar donde se ubica la curva del registro a cerrar, indicando entonces Don Desiderio a DON Anton que no era necesaria su presencia y que ya procedían él y el Sr. Teodoro a cerrar el registro, comenzando a hacerlo y dejando entonces de ser conscientes de los movimientos de DON Anton , que abandonó el lugar sin manifestar nada, desplazándose por la cubierta hasta la cumbrera y accediendo, una vez llegado al límite de ésta y a fin de salvarla, por ser la zona de la cubierta a base de placas de material traslúcido de menor resistencia, a la parte de la tubería que discurre sobre ésta, desplazándose por la misma en posición erguida hasta que resbaló y cayó sobre una de las placas, rompiendo la misma y cayendo al interior de la nave a través de ella desde una altura de 10,5 metros aproximadamente, falleciendo.- TERCERO.- La cubierta de la nave en la que se produjo el accidente de trabajo descrito, está formada por placas de uralita, dos placas de fibrocemento gran onda con fibra de vidrio IBR-80 desnudo intermedia a las que se asigna una antigüedad posiblemente superior a los treinta años, y a la altura de la cumbrera de la misma, por hileras de placas traslúcidas que operan como lucernario, careciendo en fecha 9 de octubre de 2.007 la cubierta de la nave indicada, de medidas de protección colectiva para evitar caídas de altura desde la zona de desembarco de la escalera empleada para acceder a la cubierta hasta la zona en que se encuentra el registro de la cubierta sobre el que se actuó, situado en el borde del tejado, a distancia entre cinco y seis metros de la escalera y a altura aproximada de ocho metros sobre el nivel del suelo, no constando instaladas en la citada fecha, en la cubierta implicada en el accidente, pasarelas adecuadas en orden a la circulación del personal por cubierta en condiciones de seguridad, efectuándose la circulación de los trabajadores directamente sobre las placas de fibrocemento, no existiendo tampoco línea de vida o medios de anclaje adecuados que permitan el empleo constante de arnés anticaídas en el acceso a los registros y la circulación sobre cubierta, no portando ninguno de los operarios implicados en los trabajos con ocasión de los que se produjo el accidente, arnés de seguridad, careciendo igualmente la cubierta desde la que se produjo el accidente, de iluminación artificial y sobre toda ella existía una capa de polvo de madera producto de las emanaciones a la atmósfera derivadas del proceso productivo, habiendo contado la cubierta de la nave desde la que se produjo la caída, en la zona de la cumbrera, como medios a efectos de señalizar e impedir el acceso y circulación sobre la misma, vallado perimetral, situados en los límites de la zona de la misma, constituida por material traslúcido y de menor resistencia, si bien en fecha 9 de octubre de 2.007, la zona de la cubierta y en concreto de la cumbrera desde la que se produjo la caída de DON Anton , no disponía de los mismos, pues existían soportes verticales originariamente instalados, pero no tenían colocados los elementos horizontales del vallado. Por otro lado, la cumbrera de la cubierta de la nave desde la que se produjo la caída de DON Anton , cuenta, a distancia entre diez y veinte metros del lugar en que se produjo el accidente, con zona de la misma constituida por sendas capas de fibrocemento establecida en su momento a modo de zona de paso, en que se interrumpía el vallado original, que no estaba señalizada ni resultaba visible en los momentos previos al accidente, no constando establecido en fecha 9 de octubre de 2.007 en las escaleras de acceso a cubierta del centro, medios que impidiesen el acceso por parte de personal no autorizado, no disponiendo la nave a través de cuya cubierta se produjo la caída, de proyecto, no constando condiciones de resistencia de la cubierta, no contando en fecha 9 de octubre de 2.007 DON Anton , ni el Encargado Sr. Desiderio , con formación específica en relación con riesgos de caída de altura concurrentes y medidas preventivas a adoptar en trabajos en cubiertas, siendo habitual en la empresa demandada que se produzcan atascos como el que se produjo en fecha 9 de octubre de 2.007 que deben ser desatascados y para ello haya que subirse a la cubierta, no existiendo procedimiento escrito en cuanto a los trabajos a realizar en la cubierta para resolver incidencias, no disponiendo INTERBON S.A., en fecha 9 de octubre de 2.007, de plan de mantenimiento preventivo respecto a las cubiertas de las distintas naves de fábrica, ni estando designado por dicha empresa recurso preventivo propio respecto a los trabajos con ocasión de los que se produjo el accidente, respecto a riesgos graves de caída, pese a que se ejecutaban parcialmente con personal propio.- CUARTO.- En fecha 4 de febrero de 2.008 se levantó por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Burgos, Acta de Infracción a la empresa INTERBON S.A., por comisión de infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo.- QUINTO.- Iniciado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Expediente Administrativo para determinar la eventual existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo ocurrido a DON Anton en fecha 9 de octubre de 2.007, se dictó Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fecha 23 de mayo de 2.008 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador DON Anton , así como la procedencia de que la prestación a favor de familiares, el auxilio por defunción y demás prestaciones económicas de Seguridad Social que pudieran derivarse del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30% con cargo directo a la empresa INTERBON S.A., durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.- SEXTO.- Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 22 de septiembre de 2.008. SEPTIMO.- La parte actora solicita se declare que procede incrementar el recargo de prestaciones de un 30 a un 50%, revocando las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fechas 23 de mayo de 2.008 y 22 de septiembre de 2.008, esta última resolutoria de la Reclamación Previa formulada contra la anterior, y condenando en consecuencia a la empresa INTERBON S.A. al abono del recargo del 50% de todas las prestaciones de Seguridad Social que se deriven del fallecimiento de DON Anton .

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Doña Inmaculada , siendo impugnado por Interbon S.A.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos se dicto sentencia con fecha 23 de enero de 2009 , Autos nº 884/2008 , que desestimo la demanda sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad , formulada por Dª Inmaculada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Interbon SA. Frente a la cita sentencia de formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante solicitando tanto la revisión de hechos como de derecho aplicable.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del Hecho Probado Cuarto , proponiendo un nuevo Hecho Probado Cuarto Bis , cuya redacción en la forma solicitada damos por reproducida ; fundamentado la misma en los doc 158,159 y 160 que son las Conclusiones del Acta de Infracción realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Burgos.

Es pacífica la interpretación jurisprudencial del artículo 19l b de la LPL , donde señala que para que pueda prosperar la revisión de hechos probados son exigibles entre otros los siguientes requisitos:

-Debe indicarse con detalle el documento concreto obrante en autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser éstos los únicos medios de prueba que permite el artículo l9l b de la LPL , que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo no cabe ( STS 11 de julio de l996 ), una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos.

De igual modo, en relación con la prueba documental ha de tenerse en cuenta que no cabe basarse en el contenido e la prueba testifical o interrogatorio de las partes ( art 299.1.1 de la LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS l6 de mayo de l990 ), no transformándose por ello en prueba documental. No se pueden acoger meras fotocopias que no estén adveradas con su original. Y el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista la necesidad de acudir a conjeturas, razonamientos añadidos o deducciones ( STS l4 de julio de l995 ). Por tanto no cabe alegaciones genéricas a un documento, como sucede con la referencia al acta de Inspección de Trabajo, sino mencionar aquella parte del mismo que ha de servir de soporte a los efectos revisorios, cosa que no sucede en este supuesto, ni desde luego es posible incluir en la parte que el recurrente interesa dicha acta, y excluir el resto. Y menos aún introducir a partir de dicho soporte documental interpretaciones o deducciones del mismo, pretendiendo con ello sustituir la valoración del Juzgador, objetiva e independiente, por la subjetiva o interesada del recurrente. Debemos de tener en cuenta asi mismo que el Hecho Probado que pretende introducir la parte recurrente son las conclusiones del Informe practicado por la Inspección de Trabajo que son en definitivas valoraciones no hechos que además ya ha sido valorada por la Magistrada de instancia y que con el resto de la prueba practicada declara probado las circunstancias y los hechos que determinaron el accidente sufrido por D. Anton , hijo de la hoy demandante, el dia 9-10- 2007, cuando prestaba sus servicios laborales para la empresa Interbon SA. Lo que pretende en definitiva la parte recurrente es sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia por las conclusiones del Informe de la Inspección de Trabajo; pero es que además en la sentencia recurrida se recoge en parte el Informe de la Inspección para declarar en los hecho probados las circunstancias del accidente de trabajo sufrido por el trabajador antes citado.

No se evidencia por lo tanto error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, en consecuencia procede la desestimación de este motivo del recurso, resultando con ello inmodificados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) delant 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la recurrente que en la sentencia recurrida se ha aplicado indebidamente en la graduación del recargo por falta de medidas de seguridad del 30% el art 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 14.1, 14.2, 14.3, 15.1,15.2,15.3, 15.4 , 16.2b),17.2,19 y 32bis de la Ley de Prevención de riesgos laborales en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 4.1,4.3, 8 y Anexo A), anexo I A) 2.3º,anexo I A)3.2º y 3º, Anexo I A) 5 1º y 2ºy anexo IV del RD 486/1997 de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los puestos de trabajo. Art 3.d), 4,,8 y anexo III del RD 773/97 de 3 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual y art 22bis del RD 39/97 de 17 de enero . Art 16.1 y 2b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 8 y 9 del RD 39/97 .

Se viene a alegar por la parte recurrente que si la empresa ha cometido faltas tipificadas como muy graves y graves el recargo a imponerle seria el del 50% y no el del 30% que es que se le ha impuesto en la Resolución Administrativa recurrida y que fue confirmado por la sentencia de instancia. Por la Magistrada de instancia se argumente en la sentencia recurrida que debe de mantenerse el recargo por faltas de medidas de seguridad impuesto en la Resolución recurrida del 30% pese a que la empresa Interbon SA incumplía normas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Anton debía de tenerse también en cuenta a efectos de graduar tal recargo que el citado trabajador podía haber bajado de la cubierta en la que se encontraba por la escalera que había o por la cubierta habilitad al efecto y sin embargo eligió el lugar mas peligroso para bajar lo que conllevaba un incremento innecesario del riesgo por lo que entiende debe ponderarse el recargo y por ello mantiene el impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En cuanto al porcentaje a aplicar enel recargo, que es la única cuestión que se plantea en el recurso, la STS de 10.1.96 indica que el art. 123 LGSS EDL 1994/16443 no contiene criterios precisos, pero si establece una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la "gravedad de la falta".

Ello supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juzgador, siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje. Así sucede, al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o circunstancias, no mereciese el máximo rigor sancionador.

Habrá de tenerse en cuenta, por otro lado, en la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias. Así se han expresado, entre otras, la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996, así como la de 11 de octubre de 1994 .

Esta Sala de lo Social de Burgos en Sentencia de fecha 21-6-2007 recnº 344/07 ha venido a señalar ".......- Al amparo esta vez del artículo 191 c de la LPL EDL 1995/13689 , se alza la representación letrada de la trabajadora en base a un segundo motivo de Suplicación, entendiendo que se ha vulnerado en la resolución de Instancia el contenido de los artículos 123.1 de la LGSS EDL 1994/16443 , considerando en síntesis que sería procedente fijar el recargo de prestaciones en un 50 %, y no de un 40 %, como es el fijado en la sentencia de Instancia.

Señala que ha quedado acreditado que por un lado, existía una carencia de una estructura de protección antivuelco en la máquina con la que se produjo el accidente, no existía una acción preventiva en la gestión de la empresa, al mismo tiempo había un talud y no existía barrera física alguna, y por último se carecía de una evaluación de riesgos respecto de la máquina con la que se produjo el accidente. Además la máquina tenía una conservación de los neumáticos deficiente.

Tal como se deriva de doctrina reiterada aplicable al caso, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el artículo 123 de la LGSS EDL 1994/16443 no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación y porcentaje del recargo de prestaciones, pero sí contiene un mandato a tal fin que no es otro que la gravedad de la falta (STS 22 de septiembre de 1994 EDJ 1994/7882 ). En consecuencia, la cuantía o porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente -o no del todo-, o la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino por la gravedad de la infracción cometida por el empresario. De otra parte, aunque el criterio referencial de la gravedad de la falta no tiene por qué coincidir con la calificación de la infracción que pudiera haberse efectuado por la Administración con potestad sancionadora, es indudable que esta calificación no debe despreciarse a la hora de cuantificar el recargo, puesto que la graduación de la gravedad opera a partir de criterios de igualdad y semejante validez en uno y otro territorio, criterios además normativizados en el artículo 39.3 del RDL de 4 de agosto de 2000 , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y pautas que sobre todo optan por valorar la ponderación de la peligrosidad de la actividad, permanencia o transitoriedad del riesgo, medidas de protección en orden al mismo adoptadas por el empresario, inobservancia de propuestas efectuadas por los servicios de prevención. Sin perjuicio de lo cual el órgano judicial, goza de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de concretar el porcentaje de recargo debido a la citada carencia de criterios legales rigurosos, por lo que en principio tal fijación de recargo habría de ser respetada por esta Sala, salvo que dicha valoración fuera de todo punto irracional o desproporcionada, en relación con la gravedad de la falta."

Ahora bien en contra de lo alegado por la parte recurrente entendemos que la culpa de la victima en la producción del siniestro debe de ponderarse en el porcentaje a aplicar en el recargo de prestaciones. Asi la STS de 12 de julio de 2007 rec nº 938/06 viene a señalar "3 .- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b ) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. "

Esta Sala de los Social de Burgos en Sentencia de fecha 2-7-2008 Rec nº 310/08 ha venido manteniendo "Pero es que además ha de añadirse que la concurrencia de culpa de la víctima sólo puede evitar la imposición del recargo de prestaciones cuando sea de tal entidad y magnitud que se superponga sobre todas las demás causas eventuales del accidente y las anule, de manera que el curso causal entre esos otros acontecimientos y conductas y el resultado dañoso sea interrumpido, imponiéndose como una causa un acto totalmente temerario de la víctima, lo que no ocurre en este caso. En los demás supuestos, si la empresa ha incurrido en una vulneración de las normas de seguridad que esté vinculada causalmente con las lesiones producidas, el hecho de que concurra culpa de la víctima en la producción del siniestro no impide la imposición del recargo, sino que es una circunstancia que habrá de ser valorada con ponderación en la determinación del porcentaje de recargo aplicable, junto con las demás circunstancias concurrentes."

Pues bien en el presente supuesto debemos de tener en cuenta el comportamiento del propio trabajador para determinar el porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad que debemos de aplicar .Y asi se debe de ponderar y tenr en cuenta que el trabajador siniestrado a pesar de existir una escalera por la que podía haber bajado desde la cubierta en la que se encontraba o bien haber utilizado el lugar de la cubierta habilitada al efecto para desplazarse utilizo "la tubería de la soplante" sobre la que caminaba resbalándose y cayo sobre una de las placas, rompiendo la misma y precipitandose al interior de la nave desde una altura de 10,5 metros habiendo fallecido, incrementándose con ello el riesgo de sufrir un accidente. Partiendo de los criterios antes expuestos y teniendo en cuenta que en el presente supuesto el Informe propuesta de la Inspección de trabajo se pondera el recargo a imponer con las infracciones cometida proponiendo un recargo del 30% , que se mantiene en la Resolución Administrativa y que se confirma en al sentencia de instancia ahora recurrida. Entendemos que es ajustado a derecho teniendo en cuenta la existencia de cierta negligencia en la actuación del trabajador siniestrado que aún no revistiendo la suficiente trascendencia como para exonerar de responsabilidad a la empresa si debe de ponderarse a efectos de fijar el porcentaje aplicable en el recargo de prestaciones que es lo que ha realizado la Magistrada de instancia compartiendo la Sala su criterio .

No habiéndose vulnerado, por la sentencia de instancia, las normas citadas por la recurrente como infringidas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. No procede la imposición de costas conforme el art 233 de la Ley de Procedimiento Laboral

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Inmaculada , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 884/2008 , seguidos a instancia de la recurrente, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TEOSRERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INTERBON S.A., en reclamación sobre Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.