Sentencia Social Nº 261/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1314/2009 de 06 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001314/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00261/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1314/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 992/07

RECURRENTE/S: DON Tomás / ACERONIX SA

RECURRIDO/S: ACERONIX SA/ DON Tomás

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a seis de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 261

En el recurso de suplicación nº 1314/09 interpuesto por el Letrado DON LUIS ZUMALACARREGUI PITA en nombre y representación de DON Tomás y por el Letrado D. Rodrigo Garcia-Vega Redondo en nombre de ACERINOX S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de MADRID, de fecha 26 DE MARZO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 992/07 del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Tomás contra, ACERONIX SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26 DE MARZO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Tomás contra ACERONIX S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido causado al actor con efectos de 27.09.07 y en consecuencia, condenar a la empresa demandada Aceronix S.A., a que en plazo de cinco días desde la notificación de ésta Resolución opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores o el abono de una indemnización por importe de 177.192, 14 euros, y en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Resolución, a razón de 458,05 euros diarios, debiendo instar el empresario al alta y baja del trabajador en la Seguridad Social y a abonar las cuotas correspondientes al período de salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor Tomás , con D.N.I. NUM000 prestaba servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada ACERINOX, S.A. desde 10-11-1998 con la categoría profesional de Gerente.

SEGUNDO.- Desde el 2-6-2005 el actor fue desplazado a la filial Acerinox Pacific Ltd en Hong Kong en virtud de la claúsula Adicional 1ª de su contrato de trabajo. Las condiciones del desplazamiento eran las siguientes:

- Abono por la compañía de los gastos de su traslado desde Inglaterra a Hong Kong que se justifiquen debidamente o, a su elección, una compensación única por importe de 5.000 USD.

- Salario bruto anual de HK$ 718.500 anuales divididos en 12 pagas.

- Bonus anual, en función del cumplimiento de objetivos, rendimiento y evolución personal y los resultados de la compañía.

- Coche acorde, a juicio de la empresa, con su categoría o, alternativamente, una ayuda de locomoción por importe mensual bruto de 5.273 HK$ a cargo de la empresa.

- Dos viajes anuales a España y vuelta a Hong Kong por cuenta de la compañía.

- Abono del 90% del coste del alquiler de una vivienda en Hong Kong aprobado por la empresa.

- Abono del coste del seguro médico normal en la oficina de Hong Kong.

Doc. 2 folio 87 demandada.

TERCERO.- Con fecha 26-3-2007 Acerinox, S.A. comunicó al actor la revisión anual del salario que percibía en razón a su desplazamiento a Hong Kong con efectos retroactivos a i de enero de 2007 que ascendía a 740.199 HK$.

A ello añadía una prima de 13.000 $ US a la vista de los resultados del ejercicio 2006. (DOC 3 demandada).

CUARTO.- El actor además percibía la retribución bruta anual en España que ascendía a 25.729 euros abonado en 15 mensualidades.

QUINTO. - El importe del alquiler de la vivienda y plazas de garaje en la que residía el actor era 684.000 HK$ en el año 2007, -57.000 HK$ mensuales-, lo que era abonado por Acerinox, S.A. salvo el importe de 4.777 HK$ que se los descontaban al actor de su recibo de salario.

SEXTO.- Además el actor disponía de un vehículo de la empresa Marca Volvo 5-60 siendo costeado por la empresa como también el seguro, la gasolina y el mantenimiento.

SÉPTIMO.- Con fecha 27-9-2007 la empresa demandada notificó al actor mediante su despido disciplinario con efectos de igual fecha, cuyo contenido por obrar en autos y dada su extensión folios 14 a 16 se da aquí por reproducido a efectos de integrar este hecho probado en lo que en esencia se le imputa la comisión de una falta continuada de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por hechos puestos de manifiesto con motivo de la auditoría interna desarrollada en las oficinas de Acerinox Pacific Ltd durante el mes de septiembre.

OCTAVO.- Todos los gastos que se describen en la carta de despido han sido realizados por el actor y de ellos presentaba nota justificativa de los mismos con la correspondientes facturas, tickets, salvo los referidos en el punto 3 1° apartado de la carta, al contable que Acerinox Pacific Ltd. tenía, quien hacía las anotaciones en los asientos contables y comunicaba los gastos por bloques de partida a la central en Madrid. Acerinox España tenía acceso a esta contabilidad.

Los gastos imputados en los apartados 2, 3 y 4 fueron abonados por el actor con la tarjeta de crédito corporativa "American Express" cuyo extracto de transacciones era enviado a Acerinox (Documental demandada).

NOVENO.-La empresa demandada realizó en el mes de septiembrede2007 a la filial Acerinox Pacific Ltd una auditoríadelas cuentas de carácter rutinario que tenía por objeto:

- Revisión de sueldos y salarios

- Análisis de gastos de filial

- Revisión del inmovilizado y otras cuentas de balance.

- Revisión deloscontratos suscritosporla filial,

- Revisión demovimientos decajachica.

E1 resultadodela auditoría enloque a gastos efectuados

por el actorserefiere obra enelinforme aportado a los

folios 60 a 64delas actuacionesyque ha sido reconocido.

La auditoría finalizó el 24 de septiembre de 2007.

DÉCIMO.- La empresa demandada no tiene un manual de directrices referente al tipo de gastos y cuantías que. pueden hacer sus Directores-Gerentes desplazados en filiales en el extranjera con cargo a la empresa.

UNDÉCIMO.- El actor tenía a su disposición una tarjeta de crédito American Express de la empresa a su nombre y domiciliada en la cuenta de la empresa.

DUODÉCIMO.- El actor el día 16-2-2006 dio instrucciones al contable de Acerinox Pacific para que le diera un anticipo de nómina por importe de 4.780 euros (50.000 HK$). Dicho anticipo lo devolvió el actor en 3 pagos -abril, junio y agosto de 2006.

DÉCIMOTERCERO.- Las estancias en hoteles en fines de semana de los días 17 a 19 de febrero; 14 a 16 de abril; 2 a 4 de junio, 17 a 19 de noviembre; 15 a 17 de diciembre; 2 a 4 de marzo de 2007; 26 a 27 de mayo; 9 y 24 de junio; 9 de julio y 20 a 22 de julio son previos o posteriores a viajes y estancias en los hoteles por motivos de trabajo por reuniones con clientes de la zona de influencia de la actividad del actor.

DÉCIMOCUARTO.- Entre los días 31-7-2006 a 8-8-2006 el actor realizó un viaje personal y privado a Inglaterra abonando los gastos de alquiler de un vehículo, gasolina y peaje por importe de 8.914 HK$ con la tarjeta de crédito American Express de la demandada.

DBCIMOQUINTO.- Es habitual que los clientes de Acerinox Pacific Ltd. inviten al Gerente a ceremonias, eventos y acontecimientos sociales a los que el actor en calidad de tal acudía a la vez que llevaba un regalo. Estos gastos por regalos los anotaba el actor en hoja de justificación de gastos que entregaba al contable al ser abonados con tarjeta de crédito de empresa.

DÉCIMOS88T0.- E1 actor hacía uso en Hong Kong de una motocicleta propia cuyos gastos de gasolina abonaba con la tarjeta - de crédito American Express de la entidad demandada.

DECIMOSÉPTIMO.- Desde que el actor llegó a Hong Kong en junio de 2005 vivió en la vivienda que Acerinox tenía alquilada para residencia del anterior Gerente - Humberto - si bien desde septiembre de 2006 tuvo que cambiar de domicilio por exigencia del arrendador.

En la vivienda inicial, el importe del alquiler incluía una cantidad de 2.500 HK$ para gastos de electricidad, agua y gas. En la vivienda posterior de septiembre de 2006 no se incluía ese importe, de forma que el actor cargaba a Acerinox Pacific los gastos de electricidad, agua y gas hasta un límite de 2.500 HK$ haciéndose él mismo cargo del exceso si lo había.

(Testifical Sr. Humberto ). Estos gastos consta en el Doc 39 de la demandada con los recibos y documentos de pago..

DÉCIMOCTAVO.- Como consecuencia de la extinción del contrato la filial Acerinox Pacific Ltd abonó al actor una compensación económica ascendente a 5.607 euros.

DBCIMONOVENA.- E1 actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

VEINTEAVO.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el actor en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid, que ha declarado la improcedencia de su despido, acordado por la empresa demandada, que también formaliza recurso.

Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, se impone resolver la alegación que el actor formula en la impugnación del recurso formalizado por la empresa demandada con solicitud de que sea inadmitido por haberse consignado de forma extemporánea la consignación complementaria, invocándose como normas infringidas los arts. 193.3 de la LPL y 451 de la LEC. Consta en autos que a la empresa se le requirió por el Juzgado en providencia de 17-4-2008 para que ingresara el importe correspondiente a la diferencia entre la cantidad que debía de haber sido consignada según la condena y aquella que se consignó a tal fin, providencia recurrida en reposición que se resolvió con pronunciamiento en parte estimatorio, en auto de 30-6-2008, cifrándose en 5.607 euros la cantidad a consignar, lo que efectuó la parte en el plazo concedido.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2008 (rec. 3287/2007 ) recuerda que:

"Una interpretación más rigorista del art. 193 LPL para los supuestos de despido improcedente cerraría el acceso al recurso e implicaría desconocer la doctrina que el Tribunal Constitucional ha sentado sobre esta cuestión, y que, en lo que ahora interesa, cabe resumir así:

A) Las normas procesales deban ser interpretadas a la luz del derecho fundamental del art. 24.1 CE y en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado. (SSTC. 90/1986 y176/1999 de 12 de Noviembre ). De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal (STC nº 209/1996 ).

B) Es cierto que "el principio "pro actione" actúa con menor intensidad en los supuestos de acceso al recurso que en los casos de acceso a la jurisdicción" (SSTC 258/2000 de 30 de octubre y 6/2001 de 15 de enero ). Pero también lo es que "el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 3/1983, 69/1987, 27/1994 y 172/1995 ).

D). Si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que la misma responda, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial (STC 36/1986 ); y si dicha finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto, muy especialmente cuando la inobservancia del requisito formal produce el cierre de la vía del recurso. (STC 343/1993 )".

Esta doctrina resulta de plena aplicación al caso, en el que advirtiendo el Órgano Jurisdiccional error en la consignación de la cantidad que debería de haberse ingresado para formalizar el recurso, la parte requerida lo hizo, aunque con disentimiento sobre el importe de la diferencia indicada por el Juzgado, lo que determinó que recurriera contra la resolución inicial, que fue parcialmente revocada por auto posterior, con lo que la subsanación se hizo correctamente, excluyéndose cualquier presunción de actos supérfluos o dilatorios, muestra de lo cual es que la cantidad consignada al fin es de menor importe que la que fue objeto de requerimiento de subsanación.

SEGUNDO.-En primer término y por lo que se refiere al recurso del actor, éste plantea tres motivos, el primero, amparado en el art. 191 b) de la LPL, con solicitud de que al ordinal fáctico tercero quede incorporado el valor de cambio de la moneda extranjera fijada por el Banco de España en resolución de 26-3-2007, publicada en el BOE de 27-3-2007, que fija en 10,3649 dólares de Hong Kong como valor monetario equivalente a un euro, lo que, conforme interesa al recurrente, el salario fijo computable ascendería en la fecha en que se le comunicó el importe del salario que percibiría por su desplazamiento a Hong Kong-26-3-2007-a 740.199 dólares de Hong Kong, equivalentes a 71.414 euros, y 13.000 dólares USA equivalentes a 9.800 euros.

Se parte en el motivo de un valor de cambio del euro vigente en el día de revisión del salario anual del actor a raíz de su desplazamiento a Hong Kong, que coincide con el referido por el Banco de España en la resolución de 26-3-2007. Computa el recurrente 71.414 euros como salario fijo y 9.800 como variable, tomando como equivalencia monetaria la vigente en esta fecha, y en este sentido el motivo se desestima porque la modificación fáctica pretendida sería claramente irrelevante para el fallo en lo que concierne al importe de la indemnización extintiva, conforme va a razonarse en el siguiente apartado.

TERCERO- Conectado, como se ha dicho, con el motivo anterior, se alega, al amparo del art. 191 c) de la LPL , infracción por la sentencia de instancia del art. 56.1 del ET , considerándose por el actor que la cifra indemnizatoria ha de quedar cuantificada en 182.393,37 euros, en virtud del valor de cambio entre las monedas referidas (euro, dólar Hong Kong y dólar USA), en el entendimiento de que a estos efectos no ha de tomarse como base, la fecha del despido, sino el valor monetario de equivalencia el día 26-3-2007. Pretensión que es desestimable porque el pacto entre las partes no establece el importe del salario fijo y variable en euros, sino en moneda extranjera, que es la válida en el lugar de prestación de servicios, pues de otro modo, se hubiera precisado en euros, lo que por lógica evidencia implica que si el pago de la retribución acordada se realiza en dólares de Hong Kong y dolares USA, el montante de la indemnización por despido improcedente ha de calcularse en esa misma moneda en el preciso momento en que el despido tiene lugar, dado que el salario computable en los procesos por despido es el percibido por el trabajador en la fecha en que la extinción del contrato de trabajo por tal causa.

Siendo así, si la moneda de pago del salario se fija en dólares (Hong Kong y USA) la indemnización que corresponde a tenor del art. 56.1 del ET se calcula en esas monedas, cuyo importe da un resultado respectivo, según el valor de cada moneda en la fecha del despido, que es el que habrá de abonarse al trabajador. Traducida en euros conforme al valor que en ese momento corresponda, la cantidad que resulte es la debida, por lo que el criterio de la sentencia de instancia tomando como tipo de cambio del euro el de la fecha del despido (11,0011 dólares de Hong Kong y 1,4180 dólares USA) es plenamente ajustada a la legalidad, ya que la empresa queda obligada a cumplir con su débito en la moneda pactada, que no es en euros, para realizar la aplicación posterior del equivalente que resulte del cambio que esté en vigor en la fecha en que se hace el pago.

CUARTO.- En el tercer motivo y también con fundamento en el art. 191 c) de la LPL , se alega vulneración del art. 59 del ET , por entender que hay imputaciones referidas en la carta de despido ya prescritas. Esta norma regula la prescripción de acciones derivadas del contrato y en el presente proceso no se ha planteado cuestión alguna que afecte al ámbito comprensivo de las materias que el precepto contempla, y aunque la Sala queda vinculada al art. 194.2 de la LPL ("en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas") que obliga al recurrente a denunciar específicamente la norma vulnerada, dado que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado (sentencia del TSJ de Galicia de 18-6-2003 ), se entiende que la cita normativa obedece a error material y se da respuesta al motivo. En la prescripción de faltas laborales- art. 60.2 del ET -y por lo que se refiere a las actuaciones ilícitas del trabajador que son continuadas en el tiempo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado un criterio, que, por ejemplo entresacamos de la Sentencia de 11-10-2005 (recurso 3512/2004) está así expresado:

"esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET (RCL 1995997 ), las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso (...) 1) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» (sentencias de 25 de julio del 2002 [RJ 20029526], 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 [RJ 20012136], 18 de diciembre del 2000 [RJ 2001821], 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995 [RJ 19959845], 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993 [RJ 19938536], y 24 de septiembre [RJ 19926809] y 26 de mayo de 1992 [RJ 19923608 ]); 2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 [RJ 19898506 ]); 3) En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación «no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción» (sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 [RJ 19956925 ]). A la vista de esta jurisprudencia resulta claro que en el caso de autos el cómputo del plazo prescriptivo de las faltas cometidas por el actor, se ha de iniciar a partir del 13 de octubre del 2003, fecha en que concluyó la auditoría efectuada por la entidad demandada; lo que significa que cuando se produjo el despido del demandante no había transcurrido ninguno de los plazos que, para las faltas muy graves, fija el art. 60-2 del ET (RCL 1995997 )".

Así mismo, esta Sala, en sentencia de 31-5-2005 (rec. 338/2005 ) manifiesta que:

"La falta continuada se produce no sólo cuando existe una conducta incumplidora rodeada de clandestinidad u ocultamiento por parte del trabajador, sino cuando hay homogeneidad de hechos plurales y sobre todo una unidad de propósito (STS 16/03/90 [RJ 19902162 ]), esto es un «ilícito laboral configurado por la repetición de actos de igual tendencia caracterizado porque hasta el último realizado no puede reputarse terminada la conducta sujeta a enjuiciamiento, pues aquella pluralidad se reconvierte en unidad al quedar todos ellos reflejados en el momento en que el acto final tuvo lugar» (STS 16/03/90 ), no constituyendo falta continuada aquella conducta sobre «hechos puntuales, aislados, que se agotan en sí mismos, consumándose en un solo día, sin conexión con otros posteriores del mismo carácter y que obviamente pudieron ser conocidos en su momento y ser sancionados oportunamente» (STS 05/06/90 [RJ 19905021 ])"

Si conforme relata la sentencia de instancia, fue realizada auditoría interna en setiembre de 2007 , a raíz de la cual se procedió al despido del actor, parece que en principio habría de iniciarse el cómputo prescriptivo desde que la empresa averiguó los hechos una vez concluida la labor auditora, mas ha de significarse lo que expresa el ordinal octavo, no cuestionado: "Todos los gastos que se describen en la carta de despido han sido realizados por el actor y de ellos presentaba nota justificativa de los mismos con las correspondientes facturas, tickets, salvo los referidos en el punto 3 1º apartado de la carta, al contable que Acerinox Pacific Ltd, tenía, quien hacía las anotaciones en los asientos contables y comunicaba los gastos por bloques de partida a la central en Madrid. Acerinox España tenía acceso a esta contabilidad."

En consecuencia, si la empresa pudo conocer las irregularidades denunciadas a través de los datos y apuntes contables comunicados por el empleado que los confeccionaba, ya no nos hallamos ante faltas ocultas y continuadas-dada la posibilidad real de su conocimiento por el empleador-y siendo así habrán de entenderse prescritas la que se refieren a imputaciones que se refieren a tiempo anterior al 27 de julio de 2007, fecha a la que se retrotrae el plazo de sesenta días que regula el art. 60.2 del ET . Conclusión indefectible por lo que resulta del tenor del aserto judicial: el actor entregaba al contable nota justificativa de los gastos referidos en la carta de despido con las correspondientes facturas y tickets, lo que significa que la empresa no sólo recibía el cargo bancario del gasto realizado mediante la tarjeta de crédito, sino la referencia precisa de la causa del mismo y el justificante de su pago, en el que, obviamente, consta el concepto al que obedece. Si a ello se une que los gastos se anotaban y eran comunicados a la empresa, y que ésta tenía acceso a esta contabilidad, no es explicable el desconocimiento de las irregularidades imputadas si en definitiva al empleador le era factible controlar los gastos, cuyo contenido, en el caso de que fuera injustificable por no responder a gestiones propias del cargo o a gastos autorizados, podía ser susceptible de comprobación. El que se llevara a efecto una auditoría de rutina (ordinal noveno) en setiembre de 2007, que constató los hechos, no sirve de razón que funde el desconocimiento de las irregularidades, ya conocidas o con plena posibilidad de verificarlas una vez que se realizaban los apuntes contables y la empresa podía acceder a los mismos; en definitiva, la constatación del auditor no constituye en el presente caso el único y posible medio del que la empresa dispuso para comprobar actos ilícitos ocultos y continuados, pues los hechos ya podían ser verificados plenamente por la empresa, al estar la contabilidad a su disposición, y en este sentido no se puede aplicar la doctrina de la prescripción de las faltas continuadas porque los hechos imputados no se realizon encubiertos por la ocultación, aun cuando fueran seguidos y de naturaleza homogénea.

En el presente caso el despido tuvo efectos desde el 27-9-2007 y el último hecho imputado en la carta de despido data del 26 de julio de 2007, debiéndose de entender prescritas las faltas imputadas por imperativo del art. 60.2 del ET . Si, como se ha dicho, los gastos fueron contabilizados desde enero de 2006 y la empresa pudo conocerlos, el fenómeno prescriptivo actúa con sus propios efectos legales.

QUINTO.- El recurso de la empresa plantea como primer motivo, al amparo del art. 191 b) de la LPL, la revisión del hecho probado quinto con propuesta de redacción del mismo ampliada con texto que refiere circunstancias relativas a la indemnización por vivienda, exclusivamente abonada cuando estuvo destinado Hong Kong, de igual forma que se hizo con los anteriores gerentes de la empresa. La revisión tiende a que, en caso de improcedencia del despido, se rectifique el salario computable, del que se excluiría esta partida económica en especie, lo que no es atendible porque la afirmación fáctica sobre el particular que consta al respecto en el hecho probado segundo, es suficiente para enjuiciar más adelante la cuestión suscitada en el motivo.

SEXTO.- Seguidamente se insta revisión del ordinal duodécimo, para que en lugar del término anticipo se haga constar el de préstamo, solicitud que ha de ser desestimada al fundarse en prueba documental no idónea en el recurso de suplicación, como es el acta de juicio, y en el folio 89, que da cuenta de la revisión del salario anual del actor, medio probatorio que no guarda relación con la modificación fáctica pretendida.

SÉPTIMO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto, así mismo fundados en el art. 191 b) de la LPL , se basan en prueba documental que refiere las estancias del actor en hoteles en fines de semana previos o posteriores a viajes y estancias por razones de trabajo, y a ocasiones en que éste compartió habitación con tercera persona, así como a gastos de consumiciones de bebidas en cena que realizó con otra persona. Resulta innecesaria la modificación propuesta, dado que la sentencia de instancia da por acreditada la realización de los gastos y actividades y fechas indicados en la carta de despido, así como la adquisición de objetos y productos mencionados en dicha carta, todo ello con cargo a la cuenta de la empresa (fundamento de derecho cuarto) con lo que si las imputaciones son admitidas de forma expresa por el Juzgado-sin perjuicio de la valoración que realice al respecto en el orden jurídico y de sus efectos-obvia reflejar en el factum estos antecedentes.

OCTAVO.- En el motivo sexto se solicita la adición de un nuevo ordinal fáctico, que constate el pago a cargo de la empresa desde marzo de 2006 del alquiler de dos plazas de garaje, incluidos por el actor en los gastos que le eran indemnizados. No procede incluir en la relación de hechos probados imputaciones que no figuran en la carta de despido.

NOVENO.- En el apartado del examen del derecho y al amparo del art. 191 c) de la LPL , la recurrente denuncia infracción por la sentencia de instancia de los arts. 54.2 d) del ET, 18 c) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal y 53. c) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid, así como de la jurisprudencia aplicable. El examen de las alegaciones del motivo requeriría partir de la no prescripción de las imputaciones, para entrar de seguido en el análisis de la naturaleza de la conducta del actor y en las consecuencias inherentes a ella a la luz de las normas invocadas, mas estimándose operativa la prescripción, es innecesario resolver si los hechos se encuadran en los preceptos que regulan el derecho disciplinario aplicables al caso.

DÉCIMO.- Finalmente se plantea motivo en el que es invocada como norma infringida el art. 26 del ET . Se apoyan las consideraciones de la empresa en que la sentencia de instancia ha computado indebidamente para determinar la indemnización y los salarios de trámite la percepción referida al abono del 90% del coste del alquiler de vivienda en Hong Kong (ordinal segundo) que asciende a 56.964,85 euros (fundamento de derecho quinto) conceptuado como salario en especie y por ello integrante de las partidas que forman el salario que ha de ser objeto de cálculo.

Ha de distinguirse al respecto entre lo que constituye el "uso de la vivienda como una de las prestaciones contractuales, que conforman un derecho-deber en ambos contratantes: derecho obligación del empleado de vivir en la casa en aras a una mayor eficiencia de su actividad laboral y derecho-deber del empleador a exigir el cumplimiento de esta específica prestación y a mantener su uso pacífico. Constituyendo, consecuentemente, este disfrute una de las manifestaciones típicas del salario en especie, a que se refiere el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores " (STS de 27-5-1998 ) o "... un derecho-deber del trabajador, susceptible de cuantificación económica, que reúne las características propias de un salario en especie, a que se refieren, teniendo en cuenta la normativa vigente al tiempo de su estipulación, los artículos 26.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), 2 del Decreto 2380/1973, de 17 agosto (RCL 19731810, 1922 y NDL 7302), y 5 de la Orden Ministerial 22 noviembre 1973 (RCL 19732252 y NDL 7303), Decreto y Orden actualmente ya derogados" (STS de 11-2-1997-rec. 2732/1996 ), y lo que es el alquiler de vivienda pagado por la empresa como consecuencia del traslado del trabajador, que, aunque esté relacionado con el trabajo, no es contraprestación del efectivamente desarrollado, tal y como dice la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en sentencia de 26-4-1996 (rec. 7847/1991 ), a tenor de la cual... "...integrado el concepto de «plus de vivienda» en el carácter indemnizatorio mencionado, le es directamente aplicable el art. 3 del Decreto 2380/1973, de 17 agosto sobre Ordenación del salario (BOE de 4 de octubre de 1973 ) que excluye de la consideración legal de salario las cantidades percibidas como indemnización correspondientes a traslados, suspensiones o despidos, por lo que legal y jurisprudencialmente se establece que esta retribución no trae causa del trabajo realizado sino que su naturaleza es compensatoria y por tanto no computable en la base de cotización del trabajador, siendo irrelevante en tal sentido tales emolumentos a la hora de determinar la base cotizable a efectos de pensión de jubilación".

En el mismo sentido la STS de 13-11-2001 (rec. 858/2001 ) recuerda que "...la prestación o provisión de vivienda tiene no sólo carácter de remuneración, sino más específicamente, como señala la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo citada en el fundamento o considerando anterior, carácter de retribución salarial".

Pues bien, centrando el punto que es objeto de impugnación en el recurso en la naturaleza jurídica de la que participa la ayuda de alquiler, la Sala entiende que si al actor se le destinó Hong Kong siendo una de las condiciones del desplazamiento el pago del 90% del precio del alquiler de la vivienda que ocuparía en dicho lugar de prestación de servicios, no estamos en presencia de un concepto salarial, sino indemnizatorio que compensa el gasto del arriendo invertido por el demandante, con ayuda a su pago pero sin poseer el carácter de retribución especie que le otorga el art. 26.1 del ET .

Se estima, pues, el motivo, reduciéndose la indemnización y el módulo salarial a la cantidad que resulta de una retribución anual computable de 102.325,77 euros (164.897,62-5607-56.964,85) ó 280,34 euros diarios.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva el reintegro del depósito y de la consignación en la cantidad que, en su caso, pueda exceder de la que resulta según el fallo (art. 201. 2 y 3 de la LPL ). En cuanto a las costas, no ha lugar a su imposición al haberse estimado en parte el recurso (art. 233.1 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por D. Tomás contra sentencia dictada el 26-3-2008 por el Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid , autos 992/2007, instados por despido contra ACERINOX, S.A., y con revocación parcial de la misma, declaramos que las faltas imputadas al actor constitutivas del despido impugnado en el proceso, están prescritas, desestimando el recurso del demandante en todo lo demás. Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la referida empresa demandada y revocamos la sentencia en lo que se refiere al importe de la indemnización derivada del despido improcedente que por la sentencia se ha declarado, fijada a favor del actor, cuya cuantía se debe de cifrar en 112.486,42 euros, así como respecto de los salarios de tramitación, cuyo importe diario ha de ser calculado con arreglo a 280,34 euros, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Devuélvase a la empresa el depósito y, en lo que exceda la cantidad consignada para recurrir de la que ahora es objeto de condena, entréguese, en su caso, a la recurrente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001314/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.