Sentencia Social Nº 261/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 168/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000854

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000854

SENTENCIA Nº: 261/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de Febrero de 2.016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las Iltmas/o. Sras/sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Raquel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. DOS de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha cuatro de noviembre de 2015 , dictada en proceso 167/15 , y entablado por Raquel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL., sobre Prestación Enfermedad común (IAC).

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).-La actora Raquel , nacida el día NUM000 -73, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

2º).-La profesión habitual de la actora es la de administrativa con tareas de atención al público.

3º).-Se le ha tramitado expediente administrativo de invalidez permanente que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS, en cuya virtud se ha desestimado el reconocimiento de incapacidad permanente por estimar que las lesiones que presenta no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 11-2-15 que fue desestimada el día 12-2-15.

4º).-La base reguladora de las prestaciones por incapacidad permanente que se reclama asciende a 1.868,92 euros y la fecha de efectos es la de 15-1-15.

5º).-La actora presenta las siguientes secuelas :asma controlada médicamente y trastorno ansioso-depresivo.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: asma con deterioro espirométrico. No deterioro cognoscitivo ni de las facultades mentales superiores señalando, actitud colaboradora, lenguaje normal en tono y contenido, no alteraciones sensoperceptivas

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimando la demanda interpuesta por Raquel , frente al INSS- TGSS, declaro que la actora no se halla afecto a la incapacidad permanente absoluta ni total y absuelvo a las entidades codemandadas de los pedimentos contenidos en la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha Sentencia, se interpuso por la parte actora recurso de Suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Raquel dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, absolviendo a los demandados de sus pretensiones de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de administrativa.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Raquel .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a) la revisión del hecho probado segundo para añadir al mismo que la empresa despidió a la demandante el día 26 de febrero de 2014 por causas objetivas ¿ ineptitud sobrevenida -. Pretensión que descansa en el documento obrante a los folios 61 y 62 de los autos ¿ carta de despido ¿ y que no va a ser estimada, por ser innecesaria tal adición, toda vez que la instancia ya ha tenido en cuenta este hecho del despido y lo ha analizado en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida.

b) la revisión del hecho probado quinto para darle la siguiente redacción alternativa: Las lesiones y las limitaciones orgánicas y funcionales que afectan a la parte actora son las siguientes:

Alteración ventilatoria mixta de predominino obstructivo severo:

Disnea de moderacdos esfuerzos. Alteración ventilatoria mixta de predominio obstructivo severo. Empeoramiento espirométrico.

Trastorno depresivo mayor:

Presenta angustia marcada intensidad con ánimo depresivo intenso y continuado, nivel de angustia muy elevada, insomnio pertinaz, pérdida de nivel laboral y social, alteraciones muy marcadas de la esfera cognitiva de la memoria, atención y concentración y una gran irritabilidad con reacciones desproporcionadas al estímulo.

Están agotadas las posibilidades terapéuticas, viviendo la paciente un sufrimiento continuado tanto físico como psíquico agravándose aún más el cuadro en los últimos años.

En consonancia con lo antedicho, es importante recalcar lo antedicho, dado que esta parte considera que las lesionees y limitaciones que padece la parte actora determinan la Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de administrativa.

Pretensión que descansa en el Informe emitido por el Servicio de Respiratorio de 4 de marzo de 2015, obrante al folio 63 de los autos y en el Informe Pericial de la Dra. Esther ¿ folio 91 de los autos -. Pretensión que tampoco va a estimarse, dado que la instancia ya ha valorado estas pruebas. Así, respecto del Informe del Servicio Respiratorio del Hospital Donostia de 4 de marzo de 2015, la instancia y admite que se constata la existencia de asma con deterioro espirométrico y que en la última espirometría se aprecia disnea a moderados esfuerzos, pero que el control médico indicado ¿ control espirométrico y RX en 6 meses - y tratamiento de dejar de fumar, bajar de peso, suspender singulair, dos inhalaciones de una determinada medicación, indican que la limitación es leve- moderada con reagudizaciones puntuales. En cuanto al Informe de la Dra. Esther , la instancia también lo valora, concluyendo que no viene avalado por ningún otro de la sanidad pública y que sus conclusiones difieren de las obtenidas en el examen cognoscitivo de la médico evaluadora.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado de la trabajadora demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: asma con deterioro espirométrico y disnea a moderados esfuerzos, controlada médicamente; trastorno ansioso-depresivo, sin deterioro cognoscitivo ni de las facultades intelectuales superiores.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular actividad física que comprometa sus funciones respiratorias o en ambiente tóxico, pulvígeno o manifiestamente contaminado o la sometan a una alta exigencia de tensión intelectual. Siendo así que existe un gran número de profesiones sin estos requerimientos, no consideramos que, para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos o psíquicos, la actora vea limitada su capacidad, por lo que su pretensión principal ha de ser desestimada.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla ' que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, ya se dijo en qué consisten las dolencias que la actora padece, lo que ha de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de administrativa con tareas de atención al público, profesión que, desde luego, no exige actividad física relevante ni la somete a ambientes tóxicos, pulvígenos o contaminados ni compromete sus funciones respiratorias, dado que la disnea es, como máximo, a moderados esfuerzos, ni exige un alto grado de concentración ni la somete a una alta tensión intelectual.

Es por ello que no consideramos que la actora se halle incapacitada para el desempeño de su profesión habitual, sin perjuicio de que los períodos de exacerbación de su dolencia psíquica o la respiratoria pueda obtener otra respuesta prestacional de la Seguridad Social distinta de la incapacidad permanente (como la incapacidad temporal). Por ello, no cabe declararla afecta del grado de incapacidad subsidiariamente solicitado, por lo que su recurso será desestimado y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

QUINTO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita )

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Raquel frente a la Sentencia de 4 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia , en autos nº 167/15, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-168-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-168-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.