Sentencia SOCIAL Nº 261/2017, Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 352/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1

c/ San Roque, 4-1ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.40.82

Fax.: 848.42.40.99

SENT 1 Sección: D

Procedimiento: SEGURIDAD SOCIAL

Nº Procedimiento: 0000352/2017

NIG: 3120144420170001170

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Resolución: Sentencia 000261/2017

En la ciudad de Pamplona/Iruña, 10 de octubre del 2017. La Ilma. Sra. ISABEL MARÍA OLABARRI SANTOS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Pamplona/Iruña.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Visto el procedimiento número 0000352/2017 sobre Recargo prestaciones por accidente iniciado en virtud de demanda interpuesta por AUTOPISTAS DE NAVARRA S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Plácido ,

Antecedentes

PRIMERO.- Que el día 21-4-17 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 24-4-17 en los términos que figuran en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del juicio oral para el día 27-9-17 al que previa citación en legal forma comparecieron la demandante Autopistas de Navarra, S.A., representada por D. Eulalio y asistida por el letrado D. Jorge Domínguez Rodan, la codemandada INSS asistida y representada por la letrada de la Seguridad Social Sra. Elena Luquin Bergareche y D. Plácido , asistido por el letrado D. David Huarte Lusarreta; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose las pruebas que, una vez admitida por S. Sª., se practicaron con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

SEGUNDO.- Que en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.- Con fecha 29 de mayo de 2015 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones en materia de recargo de prestaciones por parte de D. Plácido . El trabajador refería que había causado incapacidad temporal entre el 8 de abril de 2013 y el 13 de marzo de 2014 y solicitaba que se impusiera un recargo del 50% con cargo a la empresa Autopistas de Navarra, S.A. (en adelante AUDENASA).

La Dirección Provincial del INSS inició el correspondiente expediente en el que se emitió informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y alegaciones por parte de Autopistas de Navarra, S.A. El Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión celebrada el 29 de julio de 2016 emitió dictamen propuesta proponiendo la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, estimándose la procedencia de un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas.

La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 31 de agosto de 2016 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el proceso de incapacidad laboral derivado de accidente de trabajo sufrido por D. Plácido e iniciado el 8 de abril de 2013, declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente se incrementaran en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable Autopistas de Navarra, S.A. (AUDENASA), declarando la procedencia de la aplicación del mismo porcentaje con cargo a la empresa respecto a las prestaciones que pudieran reconocerse en el futuro.

En el hecho 5º de la resolución se hace consta que la propuesta del EVI constataba incumplimiento de los artículos 14.2 y 16.2 b) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , añadiendo Todo ello a la vista de lo expuesto en los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona de 12/02/2014, confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 31/03/2015 donde se aprecia en el Fallo la existencia de conductas de acoso moral en el trabajo, concluyendo el Fundamento de Derecho Sexto: 'Así habiendo quedado acreditado acoso vertical realizado por la empresa empleadora y por los directivos de la misma...'. Se añadía que la Dirección Provincial aceptaba íntegramente el contenido del dictamen, elevándolo a definitivo.

SEGUNDO.- La empresa interpuso reclamación previa que fue estimada parcialmente por resolución de fecha de salida de 3 de marzo de 2017, que declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo se incrementaran en el porcentaje del 30%.

TERCERO.- 1.- El trabajador, D. Plácido , comenzó a prestar servicios para AUTOPISTAS DE NAVARRA, S.A. (en adelante AUDENASA), el 28/5/2002, ostentando la categoría profesional de Titulado Grado Medio y percibiendo un salario bruto anual, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias, de 42.080,25 €. Desde el inicio de su relación laboral comenzó a prestar servicios en el Departamento de Recursos Humanos, siendo sus funciones las de confección de nóminas, seguros sociales, contratación, estudios normativas, asesoramiento, etc.

2.- El 5 de octubre de 2011 se presentó en el Registro de Audenasa la candidatura de UGT al Colegio de Administrativos y Técnicos, lista que encabezó el Sr. Plácido . Ese mismo día sus superiores jerárquicos Sres. Apolonio (Director de Administración) y Sr. Eulalio (Jefe de Personal), mantuvieron una conversación con él en la que le indicaron que le iban a despedir en caso de que siguiera adelante con la candidatura al Comité de Empresa así como que en el caso que formara parte del Comité de empresa siempre estaría en el punto de mira de la empresa. Le invitaron a salir de la empresa, informándole de que en ese caso recibiría buenos informes y que ello no tenía por qué producirse de forma inmediata

3.- El día 11 de octubre de 2011 la empresa comunicó al trabajador la modificación de su puesto de trabajo, en uso de sus facultades organizativas. En su virtud, el Jefe de Personal iba a asumir las funciones relativas a gestión de personal, incluidas labores administrativas, el demandante se iba a encargar de las tareas administrativos que realizaba otra compañera que, a su vez, iba a asumir la funciones de una trabajadora que había solicitado la prejubilación.

4.- El demandante impugnó la decisión empresarial solicitando su nulidad por vulneración del derecho de libertad sindical.

5.- El 22 de noviembre de 2011 se celebraron las elecciones sindicales en las que el actor encabezó la candidatura de UGT, siendo esta lista elegida en su totalidad. El demandante fue nombrado Presidente del Comité de Empresa.

6.- La empresa venía concediendo permisos retribuidos a los trabajadores para acudir al médico o acompañar al médico a sus hijos menores. El 5 de enero de 2012, el actor solicitó permiso por dicho motivo y le fue denegado por la empresa. El actor pidió explicaciones y solicitó seguir disfrutando de dicho permiso. Recibió carta de fecha 22 de febrero de 2012 en la que la empresa le comunicó, que dado los abusos detectados, se habían restringido las autorizaciones a los casos que se acreditara apremiante necesidad, debiendo en todo caso recuperar el tiempo de esa ausencia en su puesto de trabajo. Esta decisión no había sido comunicada al Comité.

7.- El día 3/4/2012 las partes estaban citadas para los actos de conciliación y juicio del procedimiento de impugnación de la decisión empresarial de cambio de puesto. Ese día ambas partes alcanzaron un acuerdo en virtud del cual la empresa reconoció al demandante la categoría de Titulado Grado Medio con efectos de 1 de enero de 2012, así como el salario que tal reconocimiento conllevaba aparejado. El demandante dejaría de percibir el complemento de puesto de trabajo que se le abonaba en el anterior puesto y la empresa realizaría las compensaciones correspondientes en relación con el salario de su nueva categoría. La empresa reconoció que el complemento personal del convenio sería incrementado en 62,50 € por 16 pagas.

8.- El 26/04/2012, la empresa comunicó al actor su cese como Director del Plan de Actuaciones de Emergencias, por cuestiones organizativas.

9.- El 13/6/2012 el Jefe de Personal le prohibió entrar a su despacho sin autorización. En el despacho se encuentran las chequeras.

10.- El 11/09/2012 el Sr. Apolonio le remitió un correo electrónico en el que le pedía que organizara su agenda sindical de modo que pudiera despachar con el asesor jurídico, añadiendo que con la escasa tarea que tienes encomendada, creo que puedes compatibilizar perfectamente dentro de la jornada laboral, tus asuntos sindicales y el trabajo asignado.

11.- El 29 de octubre de 2012 el Sr. Eulalio dirigió una carta al actor por la que le pedía explicaciones sobre una reunión celebrada el 22 de octubre en la sede de la empresa a la que habían asistido dos personas ajenas a la organización. Le solicitaba información sobre la identidad de las personas, el motivo de la reunión, los asuntos que trataron y la razón por la que se hubiera celebrado sin conocimiento y autorización previa de la Dirección. Ese mismo día el demandante contestó que el día 22 de octubre habían acudido dos personas de UGT para el colocar un cartel en relación a una huelga general día 14 de noviembre; que no se había celebrado ninguna reunión; que esas personas habían preguntado por el presidente del comité y que su actuación consistió en acompañarles y colgar dicha nota en el tablón de anuncios durante el descanso del bocadillo

12.- En el año 2012 el demandante tenía que recuperar 45 minutos y pidió hacerlo prolongando o anticipando la hora de salida o entrada de otro día. La empresa se negó y el actor tuvo que acudir a trabajar el día 31 de diciembre de 2012 durante 45 minutos.

13.- El 20/3/2013 presentó una queja a la dirección de la empresa en la que relataba insultos y amenazas del Sr. Serafin , directivo del grupo Itinere. Obra en autos contestación de la empresa de 26/3/2013.

CUARTO.- El 4/10/2012 fue objeto de examen de salud por el SPA PREVENNA que le declaró como en observación. Se aplicaron los protocolos de usuario PVD y riesgo psicosocial. Se estableció que se le declaraba en observación hasta la recepción de los informes y/o resultados de las pruebas solicitadas. El trabajador comunicó al médico que desde hacía meses sufría ansiedad e insomnio de conciliación o despertar precoz sin IT y que no había acudido a su médico de familia.

El 8 de octubre de 2012 acudió al MAP refiriendo dificultades para dormir, pérdida de peso y tristeza de ánimo, en relación con problemas laborales. No deseaba tramitar la baja, pero sí aceptó iniciar tratamiento farmacológico.

En noviembre de 2012 continuaban los problemas laborales y la sintomatología y se le remitió a Salud Mental para Valoración. Fue visto por primera vez en Salud Mental 10/12/2012, siendo diagnosticado de mobbing - Trastorno Adaptativo (CIE-10: F.43.22), pautándose tratamiento farmacológico. Fue revisado en febrero de 2013 y en ese momento se apreció mejoría de los síntomas, manteniéndose el tratamiento farmacológico y recibiendo el alta del CSM.

Continúo tratamiento con un psiquiatra privado y fue nuevamente evaluado por la psiquiatra del CSM en septiembre de 2013. En el informe se señaló que se ha configurado un episodio depresivo moderado/grave pero como el sujeto no tiene antecedentes psiquiátricos y es fácil relacionarlo con el mobbing iniciado en su empresa el diagnóstico es trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones: ansiedad y depresión (F.43.22). Se mantuvo el tratamiento farmacológico y se le recomendó acudir a un abogado para completar el tratamiento y resolver su situación.

QUINTO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 8 de abril de 2013 con el diagnóstico de estado de ansiedad no especificado. Recibió el alta médica por mejoría que le permite trabajar el 13 de marzo de 2014.

El Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra estudió el caso del demandante y mantuvo una entrevista con él. Posteriormente comunicó el caso al responsable sanitario del servicio de prevención con el que la empresa tenía concertado la vigilancia de la salud de su plantilla, con objeto de que investigara el posible origen laboral del trastorno, se propusieran las medidas preventivas oportunas y se informara de las conclusiones de ambas actividades. Obra en autos informe del médico del trabajo Dr. Agustín del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 10 de octubre de 2013 que concluye que es probable la existencia de una estrategia de hostigamiento o acoso a la que percibe estar expuesto D. Plácido siendo practicada por los jefes directos citados anteriormente contra el empleado a partir de su presentación como candidato a elecciones sindicales de la empresa. Es obligación de la empresa, con la asesoría del servicio de prevención, el que cesen dichas prácticas explicativas del trastorno adaptativo que sufre el trabajador así como el establecimiento de procedimientos y medidas preventivas que eviten otros daños similares.

El demandante fue nuevamente examinado por el Servicio de Prevención el 24 de mayo de 2013 por requerimiento del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra para investigar posible riesgo psicosocial en el trabajo. Se le declaró como en observación quedando la aptitud a la espera de disponer de los resultados de la evaluación de riesgo social que se estaba realizando en esas fechas en la empresa.

Iniciado expediente de determinación de contingencia, mediante resolución del INSS de fecha de salida 30 de mayo de 2014 se declaró el carácter profesional de la incapacidad temporal del trabajador, determinando como responsable de las prestaciones que resultaran procedentes a Mutua Navarra.

SEXTO.- El 30/1/2013 la empresa suscribió concierto de servicio de prevención ajena con PREVENCIÓN NAVARRA. Dentro de las actividades contratadas se encontraba el estudio psicosocial de oficinas de administración, oficinas de explotación y mantenimiento. Las visitas para elaborar el informe se iniciaron el 29 de mayo de 2013 y el informe está fechado a julio de 2013. Obra en autos el informe de resultados de la valoración de riesgos psicosociales de los puestos de trabajo de Autopistas de Navarra, S.A., cuyo contenido se da por reproducido.

SÉPTIMO.- El día 5 de junio de 2013, fecha en la que el actor se encontraba en IT, se personaron en las dependencias de la empresa dos inspectoras de la Agencia Española de Protección de Datos, informando de que se había interpuesto una denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos por parte de un trabajador de la empresa en relación a la existencia de un fichero Excel en la base de datos informática de la compañía en la que constaban datos de salud de los trabajadores y cuyo origen eran los partes de las bajas médicas de los trabajadores que se habían encontrado en esa situación en los últimos 15 años. Esta denuncia había sido interpuesta por el Sr. Plácido .

En la visita de la Inspección se accedió a los sistemas informáticos de la entidad y se comprobó que en la carpeta PERSONAL existía otra carpeta denominada INCAPACIDAD LABORAL PARTES en la cual existía un fichero Excel denominado Listado Bajas. Xlsx. que contenía datos asociados a 75 personas donde constaba la siguiente información: apellido o nombre y apellido, año en el que se produce la incidencia por enfermedad, días de ausencia y enfermedad que motiva la ausencia. Se consignaban datos desde el año 1991 y constaban diagnósticos médicos como bursitis trocantérea, lesión menisco, gastroenteritis, depresión, síndrome cervicobraquial, politraumatismo, trastorno adaptativo o lumbociatica. En el curso de la inspección se comprobó que el fichero había sido creado el 28 de octubre de 2010 por el anterior Adjunto al Jefe de Personal (Sr. Plácido ) y que el último acceso se había realizado en febrero de 2012 por esta misma persona.

La Agencia Española de Protección de Datos inició expediente sancionador y con fecha 14 de febrero de 2014 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS-00448/2013 por la que se impuso a la empresa una sanción de 40.001.- euros por la vulneración de lo dispuesto en el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , infracción tipificada como muy grave.

La empresa interpuso recurso de reposición y mediante resolución de 16 de abril de 2014, del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, se estimó el mismo y se dejó sin efecto la sanción impuesta. El recurso obra unido a las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

OCTAVO.- Con motivo de la Inspección realizada por la Agencia Española de Protección de Datos la empresa dirigió una comunicación al demandante el 1 de junio de 2013 en la que le requería para que en el plazo de tres días indicara la razón por la que creó el citado fichero y el uso que había realizado durante su prestación de servicios. Se le solicitaba información sobre la fuente de la que obtenía los datos de las enfermedades que figuraban descritas en el fichero y sobre si había recibido o no autorización para su tratamiento por parte de los trabajadores afectados. Se solicitaba la razón por la que no informó de la existencia de dicho fichero a ninguno de los superiores jerárquicos ni a ningún responsable de la empresa.

El demandante contestó mediante burofax de 8 de julio de 2013, el cual obra unido a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. Mediante dicha comunicación el letrado del demandante requería a la empresa a que cesara en la conducta de acoso e incriminación contra su cliente.

La empresa le dirigió nuevo requerimiento el 30 de julio de 2013, que fue contestado el 26 de septiembre de 2013. En esta última comunicación el demandante anunciaba que había presentado demanda de tutela de derechos fundamentales.

El 30 de septiembre de 2013 la empresa le requirió nuevamente información y le concedió el plazo de 72 horas para que alegara lo que a su derecho conviniera respecto a los posibles incumplimientos que se relataban en dicha comunicación. El 18 de septiembre de 2013 se le notificó acuerdo de inicio de procedimiento sancionador. El demandante contestó mediante comunicación de 3 de octubre de 2013. Finalmente la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos de 5 de noviembre de 2013.

NOVENO.- El día 17 de septiembre de 2013 el demandante interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales ante el Juzgado Decano de Pamplona, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona y dio lugar al procedimiento 1991/2013. La demanda se dirigía frente a las empresas AUDENASA y ITINERE INFRAESTRUCTURAS, S.A. y frente a los directivos D. Apolonio (Director de Administración de AUDENASA), D. Inocencio (director de RRHH de ITINERE) y D. Eulalio (Jefe de Personal de AUDENASA).

El juicio oral se celebró el 5 de diciembre de 2013 y el 12 de febrero de 2014 se dictó Sentencia, aclarada por auto posterior que, previa desestimación de las excepciones de cosa juzgada y prescripción alegadas por las demandadas y con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Plácido frente a Autopistas de Navarra, S.A., Itinere Infraestructuras, S.A., Apolonio , D. Inocencio y D. Eulalio , declaró la nulidad radical de las conductas de acoso moral en el trabajo de que había sido objeto la parte actora por parte de AUTOPISTAS DE NAVARRA, S.A., D. Apolonio y D. Eulalio , condenó solidariamente a los mismos al cese inmediato de tales comportamientos ilícitos así como abonar al demandante la cantidad de 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios. Absolvió a ITINERE INFRAESTRUCTURAS, S.A. y D. Inocencio de las pretensiones ejercitadas. La Sentencia declaró que el demandante fue objeto de acoso vertical realizado por la empresa empleadora y los Directivos condenados. Se entendieron vulnerados los derechos fundamentales de libertad sindical, integridad física y moral y honor. La sentencia obra unida a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.

Interpuesto recurso de suplicación por parte de los condenados, el mismo fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 31 de marzo de 2015 .

El 14 de mayo de 2015 se presentaron escritos por los que se formulaba incidente excepcional de nulidad de actuaciones que fue desestimado mediante auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de julio de 2015 .

DÉCIMO.- Tras el despido disciplinario efectuado por la empresa con efectos de 5/11/2013, el demandante interpuso demanda de impugnación que dio lugar al procedimiento 91/14, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Pamplona, que citó a las partes a los actos de conciliación y juicio para el día 7 de noviembre de 2014. Ese día ambas partes alcanzaron un acuerdo en conciliación en virtud del cual la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció al trabajador una indemnización por importe de 67.000 euros brutos. La parte demandante aceptó y ambas partes manifestaron que nada más tenían que reclamar a excepción de lo que resultara del procedimiento 1191/2013, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona.

UNDÉCIMO.- El día 8 de junio de 2016 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción NUM000 , en materia de seguridad y salud, por lo que proponía la imposición a la empresa Autopistas de Navarra, S.A. de una sanción por importe de 5.000 euros, por la comisión de una infracción tipificada y calificada como grave en el art. 12.1 b) de la LISOS , proponiendo la sanción en su grado mínimo, y ello por no haber confeccionado la evaluación de riesgos psicosociales hasta julio de 2013, incumpliendo la normativa vigente desde 1995 y 1997, lo que constituye un incumplimiento de los artículos 14.1.2 y 3 , 15.1 y 16.1.2 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 3 y ss. del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero .

Mediante resolución de la Directora General de Política Económica y Empresarial y Trabajo se confirmó la propuesta de sanción y se impuso a la empresa Autopistas de Navarra, S.A. la sanción de 5.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandante solicita un pronunciamiento judicial que, con estimación de la demanda, declare la inexistencia de responsabilidad empresarial en relación con el accidente de trabajo del codemandado Sr. Plácido y la improcedencia del recargo del 30%. Entiende que la resolución debe ser anulada y dejada sin efecto porque carece de motivación suficiente por lo que infringe el art. 16.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996: en la resolución no se señalan cuáles han sido las circunstancias concurrentes y los hechos determinantes en virtud de los cuales se declara la responsabilidad empresarial ni tampoco establece cuál es la disposición infringida por parte de la empresa ni la causa concreta de las que aparecen enumeradas en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social ; los preceptos citados son genéricos y no pueden dar lugar a la responsabilidad empresarial.

En cuanto a los hechos imputados, es cierto que la empresa no había evaluado los riesgos psicosociales antes del año 2013 pero no existe relación de causalidad entre este incumplimiento y la IT del demandante, que no había comunicado la existencia de la situación de acoso a la empresa, al Comité de Empresa, al Comité de Seguridad y Salud ni al Servicio de Prevención Ajeno, por lo que aún cuando hubiesen existido medidas de prevención, éstas no podrían haberse activado al ignorarse la existencia de tal riesgo laboral.

La letrada del INSS solicitó la confirmación de la resolución administrativa y una sentencia ajustada a derecho.

El trabajador demandado se opuso a la demanda y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución administrativa. La resolución está adecuadamente motivada y no ha provocado indefensión a la empresa, que ha podido articular su derecho de defensa y, de hecho, se ha estimado parcialmente la reclamación previa y se ha reducido el porcentaje del recargo impuesto.

La empresa incumplió la normativa de prevención de riesgos laborales y dicho incumplimiento guarda una relación de causalidad con el proceso de incapacidad temporal que sufrió el trabajador. El demandante no tenía obligación de comunicar estos hechos al Comité de Empresa, a la empresa ni al Servicio de Prevención, no existiendo ningún protocolo a tal efecto. En todo caso comentó estos hechos tanto al Servicio de Prevención Ajeno como al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, que acordó que debía iniciarse una investigación; con posterioridad, el letrado del demandante denunció la situación de acoso mediante burofax y se interpuso demanda de vulneración de derechos fundamentales que fue estimada. El acoso no fue solo previo al inicio de la incapacidad temporal sino que se desarrolló también con posterioridad hasta su culminación con el despido del demandante.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba documental.

Los hechos probados primero y segundo han quedado acreditados por la copia del expediente administrativo.

El hecho probado tercero ha quedado acreditado por el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona en proceso de tutela de derechos fundamentales, confirmada por el TSJ de Navarra.

Los hechos probados cuarto y quinto han quedado acreditados por el relato de hechos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3, por la documentación obrante en el expediente administrativo y la aportada por la parte demandada.

El hecho probado sexto ha quedado acreditado por la documentación aportada por la parte actora.

El hecho probado séptimo ha quedado acreditado por la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos aportada por la empresa demandante.

El hecho probado octavo ha quedado acreditado por la documentación aportada por ambas partes.

Los hechos noveno y décimo han quedado acreditados por los testimonios de las sentencias y auto de conciliación.

El hecho probado undécimo ha quedado acreditado por el acta de infracción y resolución administrativa.

TERCERO.- La resolución del INSS que se impugna funda la responsabilidad empresarial en el Art. 164 de la L.G.S.S ., precepto que establece que 'todas las prestaciones económicas que tengan causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La aplicación de dicho precepto requiere, conforme a una reiterada y tradicional jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que exista una adecuada relación de causalidad entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad social, y la conducta del empleador;

2º) Que tal conducta consista en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto, puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aún cuando aquellas medidas de seguridad e higiene no consten detalladas en las normas de policía administrativa, teniendo en cuenta que la omisión relevante es de las medidas de seguridad que, aún no estando específicamente detalladas en las normas de policía administrativa aplicables a la empresa, sean adecuadas atendidas las circunstancias concurrentes y a la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores;

3º) Se requiere un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o negligencia imputable al empleador, teniendo el artículo 164 de la LGSS un carácter mixto, más próximo a lo indemnizatorio que a lo punitivo, conforme a la más actual jurisprudencia.

Precisando más la naturaleza del recargo de prestaciones la jurisprudencia tradicionalmente vino destacando que no se establece un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva que permita en todo caso imputar a la empresa la responsabilidad por la mera causación del accidente, sino que su naturaleza es propia de una responsabilidad subjetiva que implica que se impute a la empresa la omisión de medidas de seguridad por la vía de la culpabilidad. También destacaba que por su aspecto sancionador el recargo de prestaciones se interpreta de un modo restrictivo, aunque no sea estrictamente una sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 y 11 de julio de 1987 o de 23 octubre de 2000, o de la Sala de lo Social de la Comunidad de Valencia de 31 de enero de 1990 , 23 de octubre de 1995 y de 12 de noviembre de 2004 , entre otras).

Sin embargo, la actual jurisprudencia sí que ha establecido algunas precisiones sobre el alcance del recargo de prestaciones, y su aproximación al régimen de la responsabilidad empresarial por los daños y perjuicios causados por accidentes de trabajo. En este sentido la STS de 23 de marzo de 2015 hace hincapié en la plural o compleja naturaleza del recargo y a su triple finalidad preventiva, sancionadora y resarcitoria, en la que la gestión y reconocimiento, además, se articula en forma prestacional. Y llama la atención, tras hacer un recorrido histórico de su regulación legal, que tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (y especialmente a la vista de los arts. 15.5 y 42.3 de la Ley) bien pudiera considerarse que estamos ante una verdadera indemnización punitiva, manteniéndose en todo caso su naturaleza plural resarcitoria y preventiva/punitiva. Y sobre esta base, y dando preponderancia al carácter indemnizatorio, es por lo que la STS cambia de doctrina y declara que la responsabilidad empresarial por el recargo de prestaciones es transmisible en caso de sucesión de empresa.

En este mismo sentido, y haciendo especial énfasis en las diferencias del recargo con la naturaleza sancionadora de las infracciones penales o administrativas, el propio Voto Particular de la misma sentencia del TS citada, destaca que la presunción de inocencia no se aplica en el recargo de prestaciones porque según reiterada jurisprudencia el empresario como deudor de seguridad es el que debe probar ex art. 1104 del Código Civil que actuó con la diligencia debida. Se insiste en que es el empresario el que debe probar que el suceso ocurrió sin mediar culpa o negligencia por su parte, y añade que la imposición del recargo tampoco requiere la especial tipificación como falta de la medida de seguridad omitida, y es suficiente con infringir normas generales de prevención. Destaca al mismo tiempo que el carácter indemnizatorio también es apreciable en la previsión del art. 42.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales .

Este actual criterio interpretativo en el que se da mayor preponderancia a la naturaleza indemnizatoria del recargo de prestaciones exige a su vez atender al cambio de doctrina del TS en la determinación de la responsabilidad empresarial por los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores como consecuencia de los accidentes de trabajo. Se ha pasado de un régimen de responsabilidad subjetivista o por culpa a un régimen jurídico de responsabilidad cuasiobjetiva, de naturaleza contractual, y que enlaza con la deuda de seguridad que asume el empleador, que debe garantizar al trabajador su integridad física ( art. 4.2 d del ET ), y una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( art. 19.1 ET ). Obligación de seguridad que asume con más rotundidad aún la LPRL, cuyos rotundos mandatos ( arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL ) determinaron que el propio TS afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que fuesen ( STS 8-10-2001 y 30-6-2010 ). Y en este régimen el empleador debe agotar toda la diligencia exigible, más allá incluso de la meramente reglamentaria, incumbiendo a él la carga de la prueba, y con la presunción indiciaria en su contra de que el suceso ocurrió por su incumplimiento y no por caso fortuito ( art. 1183 del Código Civil ).

La misma STS de 30 de junio de 2010 -dictada en Sala General- destaca que en realidad, a la vista de las previsiones de los arts. 14.2 , 15 y 16 de la LPRL , la obligación que incumbe al empresario en materia de seguridad en el trabajo es más que una obligación de medios una obligación de resultado. Además, la propia existencia del accidente implica el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado. Y, por último, en esta nueva configuración de la responsabilidad empresarial, sólo queda exonerado el empresario cuando el resultado se ha producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( art. 1105 del Código Civil y art. 15.4 LPRL ), y en todos estos casos es al empresario al que corresponde probar la concurrencia de la causa de exoneración en tanto que es él el titular de la deuda de seguridad habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Reitera esta doctrina la STS de 24-1-2012 , en un supuesto de responsabilidad por exposición al amianto.

En este mismo sentido cabe citar lo dispuesto en el art. 96.2 de la LRJS que establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Añade que no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

CUARTO.- La empresa demandante solicita la declaración de nulidad de la resolución administrativa por falta de motivación e infracción de lo dispuesto en el art. 16.2 de la Orden Ministerial de 18/1/1996 por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, que establece que La resolución habrá de motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes en el supuesto planteado, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el citado artículo 123 y el porcentaje sobre la cuantía de las prestaciones que se considera procedente.

Ciertamente las resoluciones administrativas impugnadas contienen una fundamentación sumamente escasa pero no se estima que se haya infringido el precepto citado ni que se haya provocado indefensión a la empresa demandante. Y ello por cuanto en la resolución de 31/8/2016, hecho 5º, se establece lo siguiente: Todo ello a la vista de lo expuesto en los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona de 12/02/2014, confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 31/03/2015 donde se aprecia en el Fallo la existencia de conductas de acoso moral en el trabajo, concluyendo el Fundamento de Derecho Sexto: 'Así habiendo quedado acreditado acoso vertical realizado por la empresa empleadora y por los directivos de la misma...'. Se añadía que la Dirección Provincial aceptaba íntegramente el contenido del dictamen, elevándolo a definitivo.

En consecuencia, la resolución se remite de forma expresa a los hechos y fundamentos de derecho de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona y Sala de lo Social del TSJ de Navarra, las cuales integran, por remisión, la resolución administrativa. Ambas sentencias obraban en el expediente administrativo y eran conocidas por las partes. Con base en las mismas la empresa puede conocer los hechos y fundamentos en que se basa la declaración de responsabilidad empresarial (existencia de acoso vertical realizado por la empresa empleadora y por los directivos de la misma, según transcripción anterior) por lo que se estima que no se le ha provocado indefensión.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, las sentencias a las que se ha hecho referencia, a las que se remite de forma expresa la resolución administrativa, declaran probada la existencia de una conducta de acoso vertical o mobbing sobre el demandante y vulnerados los derechos fundamentales de libertad sindical, integridad física y moral y honor. Asimismo se declara que el actor causó un proceso de IT que derivaba de la contingencia de accidente de trabajo y específicamente del acoso a que estaba siendo sometido. En consecuencia, queda plenamente acreditada la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el proceso de IT que sufrió el trabajador. La empresa incumplió la normativa general de prevención de riesgos laborales ( arts. 14 , 15 y 16 LPRL ), incumplimiento que puede fundamentar el recargo de prestaciones tal y como se ha razonado en el Fundamento anterior.

En el caso de que no se atendiera a la normativa general sino al concreto incumplimiento por el que ha sido sancionada la empresa (por no haber confeccionado la evaluación de riesgos psicosociales hasta julio de 2013, incumpliendo la normativa vigente desde 1995 y 1997, lo que constituye un incumplimiento de los artículos 14.1.2 y 3 , 15.1 y 16.1.2 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 3 y ss. del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero ), la demanda debería ser igualmente desestimada. Y ello porque la empresa no había agotado todas las medidas a que estaba obligada para prevenir los riesgos psicosociales, entre ellas la evaluación de dichos riesgos, de forma que de haberlas agotado podría haberse evitado el acoso o haberse minimizado sus efectos o duración. La falta de prueba al respecto perjudica a la empresa a tenor de lo dispuesto en el art. 96.2 LRJS .

La empresa alega que no pudo tomar ninguna medida porque el actor no puso en conocimiento de nadie la existencia del acoso. Debe tenerse en cuenta que la empresa no había establecido ningún protocolo frente al acoso. Esta circunstancia se estima relevante ya que en el caso de que hubiera existido un protocolo y el actor no lo hubiera seguido podría considerarse que la empresa había agotado todos los medios a su alcance para prevenir estas situaciones. Pero en este caso no existía ningún protocolo por lo que no puede responsabilizarse al trabajador de no haber comunicado una circunstancia al no estar establecida la persona de contacto, forma de comunicación, etc. En todo caso y si eso se estimara relevante, consta que el actor comunicó de forma expresa la existencia del acoso tanto al médico del servicio de prevención ajeno (en octubre de 2012 y mayo de 2013) como al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, que requirió al servicio de prevención a que investigara el caso y propusiera medidas preventivas, lo que se hizo antes de que se iniciara la evaluación de los riesgos psicosociales.

Por todo ello se estima que la empresa incumplió la normativa general y particular de prevención de riesgos y que dicho incumplimiento guarda relación de causalidad con la IT iniciada por el trabajador por lo que el recargo de prestaciones debe ser confirmado al amparo del art. 164 TRLGSS/2015. Todo lo cual conlleva la desestimación de la demanda y la confirmación de las resoluciones recurridas.

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la demanda interpuesta por AUTOPISTAS DE NAVARRA S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Plácido , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.

Contra esta sentencia cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que se anunciará dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, graduado social colegiado o de su representante en el momento de la notificación pudiendo hacerlo también estas personas por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el mismo plazo.

Se acompañará al anuncio justificante de haber ingresado 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, cta.: procedimiento 3158 0000 65 0352 17 en el BANCO SANTANDER, y justificante de haber ingresado, en operación aparte, aunque en el mismo Banco y Cuenta, esta vez con número de procedimiento 3158 0000 69 0352 17, la cantidad objeto de condena. En caso de realizarse los ingresos mediante transferencia bancaria habrá que consignarse como clave de la oficina receptora el número IBAN nº ES55 0049 3569 9200 05001274 y haciendo constar en observaciones el número de procedimiento.

Esta última cantidad, podrá ser substituida por aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Al hacer el anuncio, se designará por escrito o por comparecencia, Letrado o graduado social colegiado que dirija el recurso, y si no lo hace, habrá que proceder al nombramiento de oficio, si se trata de trabajador o empresario con beneficio de Justicia Gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/