Sentencia SOCIAL Nº 261/2...io de 2018

Última revisión
02/11/2018

Sentencia SOCIAL Nº 261/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 788/2017 de 14 de Junio de 2018

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Orden: Social

Fecha: 14 de Junio de 2018

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 261/2018

Núm. Cendoj: 06015440022018100068

Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3847

Núm. Roj: SJSO 3847:2018

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00261/2018

-C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Equipo/usuario: MCA

NIG:06015 44 4 2017 0003293

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000788 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Daniela

ABOGADO/A:EDUARDO GUARDADO PABLOS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRANSPORTE SANITARIO A.I.E., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SL , SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD CONSEJERIA DE SALUD Y POLITICA SOCIAL DEL GOBIERNO

ABOGADO/A:JUAN LUIS CHAVES CARRILLO, GEMA CONDE LOPEZ , LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz, a 14 de junio de 2018

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número 788/2017instados por Dª. Daniela asistida del letrado D. Eduardo Guardado Pablos contra el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE asistido del letrado D. Juan Luis Chaves Carrillo; contra Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. asistida de la letrada Dª. Gema Conde López y contra el Servicio Extremeño de Salud (SES) de la Junta de Extremadura asistido de la letrada Dª. Elena Sánchez-Simón Pérez sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.El día 14 de diciembre de 2017 D. Eduardo Guardado Pablos en nombre y representación de Dª. Daniela formuló demanda de reclamación por despido contra el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE, contra Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. y contra el Servicio Extremeño de Salud de la Junta de Extremadura.

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminaba suplicando el dictado de una sentencia declarando el despido como improcedente condenando a la empresa demandada a que a su opción y dentro del plazo de cinco días proceda a la readmisión o a la indemnización en cuantía legal con abono de los salarios dejados de percibir, todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que proceda.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló el 7 de mayo de 2018 para la celebración de juicio.

Abierto el acto la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda con remisión a lo expuesto en los autos 787/2017. Las partes demandadas se opusieron igualmente con dicha remisión admitiendo expresamente todos los presentes la reproducción referida. No obstante, Ambulancias Tenorio realizó una puntualización y fue la referida a la antigüedad al considerar que dado que el Consorcio había sido creado el 21-05-2003 la antigüedad no podía ser anterior y para el caso y de mantenerse concurriría una situación litisconsorcial. Tomada nuevamente la palabra por parte de la demandante, insistió en la antigüedad y negó dicha concurrencia.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, el Consorcio se remitió al expediente administrativo y documental que aportó. La Junta de Extremadura solicitó también el expediente administrativo. Ambulancias Tenorio se remitió al expediente administrativo y solicitó la testifical de D. Gregorio. La parte actora solicitó el expediente administrativo y documental. Toda la prueba fue admitida y practicada sin que se impugnaran documentos.

Finalmente, las partes formularon oralmente sus conclusiones quedando luego los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Efectuadas las comprobaciones oportunas, se observó que no constaba el expediente administrativo por lo que con suspensión del plazo para dictar sentencia fue acordado como diligencia final. Una vez recibido, se puso de manifiesto a las partes presentando escrito la Junta de Extremadura y quedando, nuevamente, los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.Dª. Daniela prestó servicios para la empresa Consorcio Extremeño Transporte Sanitario, AIE.

A estos efectos su antigüedad es de 11-08-2000, su categoría profesional de subdirectora de coordinación y servicios y su salario mensual de 2.641,81 euros brutos (incluido p.p. extras).

SEGUNDO.El 01-10-2003 el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE se subrogó en el contrato de trabajo que tenía suscrito Dª. Daniela de fecha 11-08-2000 con la empresa Ambulancias Guadiana S.L. y tres más UTE 18/82.

TERCERO.El 11-05-2000 se comunicó al INEM la prórroga de 3 meses de duración del contrato suscrito hasta el 10-08-2000 entre Ambulancias Guadiana y tres más UTE 18/82 y la Sra. Daniela.

CUARTO.El 01-07-2017 se modificó el contrato suscrito el 11-08-2000 siendo la modificación de 01-07-2017. Cláusula: PRIMERA. El trabajador prestará sus servicios como subdirectora incluido en el grupo profesional a) personal técnico, para realizar las funciones de subdirectora de coordinación y servicios, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa.

QUINTO.En las nóminas que expedía el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario la antigüedad que aparecía era la de 11-08-2000.

SEXTO.Hasta la nómina de junio de 2017 la categoría que aparecía era la de 'adjunto dirección'. A partir de la nómina de julio apareció ya la de subdirectora.

SÉPTIMO.Consta de alta en Seguridad Social:

- Del 11-02-2000 al 30-09-2003 por Ab. Guadiana y 3 más UTE 18/82

- Del 01-10-2003 al 06-10-2008 por Consorcio Extremeño Transporte Sanitario

- Del 13-01-2009 al 09-04-2010 por Consorcio Extremeño Transporte Sanitario

- Del 15-09-2010 al 31-10-2017 por Consorcio Extremeño Transporte Sanitario

OCTAVO.Fechada el 18 de octubre de 2017 y firmada como empresa por Consorcio Extremeño de Transportes Sanitario-AIE y como trabajadora Dª. Daniela consta carta del siguiente tenor:

'Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que a partir del 1 de Noviembre de 2017, la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS. S.L. comenzará a prestar el servicio de transporte sanitario en la Comunidad Autónoma de Extremadura, al ser la nueva adjudicataria del concurso.

De conformidad con lo previsto en el Art. 18 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, con fecha 31 de Octubre de 2017 causará baja en la empresa CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRANSPORTE SANITARIO-AIE, a la que usted ha venido perteneciendo hasta esa fecha.

Por todo ello, tal y como establece la normativa vigente, a partir de la citada fecha, usted pasa por subrogación, a ser trabajador/a de la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.'.

NOVENO.El 23 de octubre de 2017 habiéndose reunido la trabajadora y el delegado sindical del Consorcio Extremeño Transporte Sanitario con un representante de la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. en las instalaciones de la misma se le manifestó que no era personal subrogable.

DÉCIMO.El 30 de octubre de 2017 Dª. Daniela remitió a Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. carta del siguiente tenor:

'Mediante la presente me pongo en contacto con ustedes en relación a la subrogación del contrato de trabajo que mantengo con mi actual empresa.

Según establece el Art. 18 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, tienen ustedes la obligación de subrogarse en mi contrato de trabajo como nueva empresa adjudicataria del servicio de ambulancias, el cual parece que iniciarán el próximo 1 de Noviembre.

El día 18 de Octubre me personé en sus instalaciones y me informaron personal de su empresa que no me encontraba en la lista de subrogación y que se pondrían en contacto telefónico conmigo antes del lunes. El lunes 23 al no recibir esa llamada de teléfono me personé en sus instalaciones con un Representante Sindical, y en ese momento se me informó que no era persona subrogable y que no tenían información del motivo, le solicité un documento por escrito con esa información y se me negó informándome que era norma de la empresa no dar esa comunicación documentada.

Por lo que le insto para que en el improrrogable plazo de 48 horas me comunique por escrito y de forma expresa su decisión de NO SUBROGARME, tal y como exige la norma aplicable.'

UNDÉCIMO.El 1 de noviembre de 2017 por Notario de Mérida se extendió Acta de Presencia, número de protocolo 1.206, que contiene los siguientes particulares:

'El mismo día del otorgamiento del acta, siendo las 8 horas y 14 minutos, me persono en el exterior de la nave industrial en que desarrolla la actividad la mercantil Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. con Doña Daniela, con su abogado D. Eduardo Guardado Pablo a quien conozco, y junto con los requirentes de los protocolos de actas de presencia autorizadas por mí el día de hoy con la misma finalidad:...D. Teodoro entra en el interior de la nave a la zona de las oficinas para indicar a los gerentes el motivo de presencia del requirente de esta acta ( Doña Daniela) y de todas las anteriormente indicadas así como el motivo de la presencia del notario en esta diligencia.

Al cabo de unos minutos se persona en la puerta de la nave Don Jose Manuel, el cual dijo llamarse así en diligencia de acta notarial practicada por mí el día de hoy a las 0 horas y me reconoce como notario. Le acompaña otra persona que no se identifica pero que según D. Teodoro se llama Gregorio y es el director de operaciones. Hago saber a D. Jose Manuel y a Don Gregorio de mi condición de notario y el motivo de mi presencia tras lo cual éste último indica que no considera subrogados en la relación laboral a ninguno de los presentes y que no va a atender a nadie.

Tras lo anterior, Doña Daniela abandona las instalaciones'

DUODÉCIMO.El 1 de noviembre de 2017 Ambulancias Tenorio comenzó la prestación efectiva del servicio.

DECIMOTERCERO.El Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE remitió a Ambulancias Tenorio listado de trabajadores donde aparecía Dª Daniela. En dicho documento se aludía a la documentación que le había sido entregada constando recepción el 08-08-2017 y haciéndose constar 'pendiente de revisar'.

DECIMOCUARTO.La plantilla del Consorcio estaba formada por 44 personas, 39 de las cuales fueron subrogadas.

DECIMOQUINTO.El 21 de mayo de 2003 se constituyó la Agrupación de Interés Económico denominada 'Consorcio Extremeño Transporte Sanitario AIE'.

DECIMOSEXTO.El SES llevó a cabo expediente para la 'contratación del servicio de transporte sanitario terrestre en el ámbito del Servicio Extremeño de Salud 2017-2021, con mejoras en las condiciones de carácter social'. La adjudicataria fue la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U.

DECIMOSÉPTIMO.En cumplimiento del art. 120 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre en anexo al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se contenía la relación de personal adscrito a la ejecución del contrato.

DECIMOCTAVO.El Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario remitió a la Junta para el expediente relación de 812 trabajadores con su antigüedad y tipo de contrato. Llevaba fecha de 1 de diciembre de 2016 y aparecían, entre otros, los siguientes datos:

- Centro Coordinador de Ambulancias-Mérida. Número 35. RACAM. Adjunto Dirección- 11-08-00.

DECIMONOVENO.Con el objeto de proceder al cambio operativo se celebró una reunión en la que participó la gerente del Consorcio y la Sra. Daniela; tres miembros del SES y el administrador y el director territorial de Ambulancias Tenorio (testifical del Sr. Gregorio).

VIGÉSIMO. Ambulancias Tenorio e Hijos dispone de aproximadamente 450 vehículos, material médico, ordenadores y demás instrumental relacionado con la actividad (testifical del Sr. Gregorio).

VIGÉSIMOPRIMERO. Es aplicable a la relación laboral el II Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE de 17 de marzo de 2017). El art 18 se refiere a la subrogación del contrato con la Administración y empresas privadas.

VIGÉSIMOSEGUNDO.La trabajadora no era ni lo fue durante el año anterior representante de los trabajadores.

VIGÉSIMOTERCERO.El 24 de noviembre de 2017 la trabajadora promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación), que se celebró el día 13 de diciembre de 2017, con el resultado de sin avenencia.

VIGÉSIMOCUARTO.El 24 de noviembre 2017 la trabajadora junto a otros trabajadores presentó reclamación previa ante el SES.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en delante LRJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de la testifical.

SEGUNDO.La parte actora propuso una antigüedad de 11-02-2000. La parte codemandada defendió al menos la de la creación del Consorcio, que no fue cuestionado que se produjo el 21 de mayo de 2003 ya que no se aportó documentación al efecto. Además, se suscitó la necesidad de ser traída al procedimiento a la empresa anterior a lo que se negó la parte actora.

Pues bien, hay que comenzar afirmando que no puede admitirse lo sostenida por Ambulancias Tenorio desde el momento que la subrogación que reconoce el Consorcio según las nóminas y según documento de subrogación de 1 de octubre de 2003 es de 11-08-2000. En este sentido hay que tener en cuenta que el art. 18 del Convenio obliga a la subrogación 'respetando en todo caso la modalidad de la contratación de los mismos, y los derechos y obligaciones que hayan disfrutado en los seis meses anteriores a la adjudicación en la empresa sustituida, siempre y cuando éstos provengan de pactos y acuerdos lícitos...'. De esta manera no constando ilicitud alguna y constando en las nóminas de los seis meses anteriores una antigüedad de 11-08-2000 y siendo además ésta la que aparece en todos los documentos relacionados con la nueva adjudicación, debe respetarse la misma. Por ello se excluye cualquier situación litisconsorcial. Cuestión distinta es la categoría, sin embargo, este extremo en concreto no fue cuestionado.

TERCERO.La parte actora ejercita acción de despido por considerar como tal la no subrogación por la empresa Ambulancias Tenorio. Defiende la obligación de la subrogación en virtud de la teoría de la sucesión de las plantillas, en aplicación del art. 18 del Convenio y en virtud del contenido del pliego de condiciones.

El Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE se opuso alegando que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 había entregado toda la documentación correspondiente a la subrogación.

La Junta de Extremadura opuso falta de responsabilidad en cuanto que sobre el funcionamiento anormal de la Administración era una cuestión de la jurisdicción contenciosa y en cuanto al resto había falta de legitimación ya que ninguna obligación laboral se desprendía de los pliegos.

Ambulancias Tenorio opuso que no es aplicable el art. 44 del ET; que es aplicable el art. 18 del Convenio; que tenía capacidad de direccion; que Ambulancias Tenorio subrogó a todos menos a los directivos conforme a la excepción del art. 18.5; que las sentencias que se han mencionado de otros supuestos de la misma empresa no son aplicables al tratarse de trabajadores de distintas categoría y no eran firmes.

CUARTO.Entrando en el análisis de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Junta de Extremadura, la doctrina, tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación , la 'ad procesum' o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda; y la legitimación 'ad causam ', legitimación en sentido estricto que se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio' ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962, o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).

En el presente caso no estamos ante una verdadera excepción de falta de legitimación en el sentido de un impedimento procesal, lo que se denominaría legitimación 'del procesum', ya que el carácter de ente administrativo licitador no le excluye de una posible responsabilidad. Si tras la valoración correspondiente se concluye que no tenían responsabiliad alguna estaríamos ante lo que se denomina legitimación 'ad causam' que, en todo caso, conduciría a una declaración de no responsabilidad en cuanto al fondo del asunto, esto es, a su absolución.

Por todo ello debe entrarse a analizar el fondo del asunto.

QUINTO.Para resolver la presente litis es necesario comenzar fijando el marco normativo de la subrogación ya que en la vista se aludió a la aplicacicón del art. 44 del E.T. por la demandante y a la norma convencional por Ambulancias Tenorio.

Mencionaba el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 2015, rec. 384/2014:

'La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( 3617/06 y 4773/06), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene , 24- 1-2002, caso Temco Service Industries , y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (R. 2300/09 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/10 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/12 ), 5 de marzo de 2013 (R. 3984/11 ), y, más recientemente aún, en las de 8 , 9 y 10 de julio de 2014 ( R. 1741/13 , 1201/13 y 1051/13 ) y 9 de diciembre de 2014 (R. 109/14), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

Además hay que tener en cuenta lo expuesto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de 9 de febrero de 2017, rec. 338/2016, y de la que extraemos el siguiente particular:

'Ahora bien, en el presente caso, al tratarse de sucesión en una contrata administrativa, en un sector, el de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, que dispone de convenio colectivo propio de ámbito nacional (BOE de 05/07/2010) y autonómico (DOCM 17/11/2010), la subrogación por la empresa entrante en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente no deriva de una asunción 'voluntaria' de la plantilla (que justificaría la aplicación del art. 44 del ET ), sino que viene impuesta por las normas propias de los convenios colectivos aplicables, que regulan con detalle el modo, los requisitos y efectos de la indicada sucesión empresarial'.

Aplicando lo anterio al caso de autos se considera que al existir un Convenio autonómino propio debemos estar a lo dispuesto en el mismo. No podemos olvidar que la determinación del régimen jurídico no es disponible por la autonomía individual.

La parte actora considera de aplicación la llamada 'sucesión de plantillas' que tiene su fundamento en el art. 44 del ET. Sin embargo, no argumenta su prevalencia sobre la norma convencional y lo único que se alega es que la adjudicataria ha asumido la mayor parte de la plantilla.

Pues bien, dicha interpetación no puede prosperar. En primer lugar, y atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo tal hecho es solo un indicativo que ha de ser valorado junto con el resto de la circunstancias concurrentes. En segundo lugar, en el presente caso existe una disposición convencional que impone la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente. En tercer lugar, nada se ha acreditado sobre la sucesión del soporte patrimonial. Nada consta en cuanto a la transmisión de elementos materiales necesarios para la ejecución de la contrata. En cuarto lugar, tampoco se considera que estemos ante una actividad que descanse fundamentalmente en la mano de obra ya que es notorio que se necesitan unos vehículos especialmente dotados de un alto valor económico.

En conclusión y por lo expresado debemos estar al art. 18 del Convenio.

SEXTO.Entrando ya en la controversia esencial de la litis, resulta que Ambulancias Tenorio considera que a la demandante le es de aplicación la excepción del apartado 5 del art. 18 del Convencio. Recordemos que dice:

'5. No obstante lo anterior, quedan excluidos de la aplicación de la presente cláusula de subrogación aquellos empleados/as que sean directivos de sus empresas, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad, salvo, que acrediten la existencia de relación contractual' (f. 199).

Pues bien, a la vista de la prueba practicada resulta:

- Que en las nóminas aportadas y a partir de julio de 2017 la categoría que aparecía era la de subdirectora y antes 'adjunto dirección'.

- Que ya cosntaba en la documentación que se facilitó al SES y a la adjudicataria.

- Que en fecha no determianda, pero después de la adjudicación acudió a una reunión para cambio de operativo.

Con estos datos debemos analizar si estamos ante una relación de carácter laboral ordinaria o, por el contrario, ante una relación mercantil o ante una relación laboral de alta dirección ya que en ambos casos se estaría ante una especial relación de confianza entre empleador y empleada con trascendencia en la gestión empresarial.

En primer lugar, y a favor de la presunción de la laboralidad común resulta que existen unos contratos de trabajo anteriores y unas nóminas.

En segundo lugar, los conceptos salariales que aparecen en las nóminas a partir de julio de 2017 que es cuando accede a la categoría de 'subdirectora' se corresponden con las tablas salariales del Convenio para el 2017.

En tercer lugar, y en cuanto al cargo de 'subdirectora' resulta que los artículos 22 y siguientes del Convenio se ocupan de la clasificacion profesional. En el art. 24 dentro del grupo profesional de Pesonal Superior y Técnico incluye: 'director' que es el que desempeña la dirección efectiva de la empresa; 'subdirector' que es el que, bajo la dependencia del Director, realiza las funciones delegadas por el mismo, incluida, en su caso, la sustitución por ausencia de aquél y 'director de área' que es el que en los servicios centrales de la empresa está al frente de uno de los departamento o áres específicas en que se puede estructurar ésta, dependiendo diretamente de la Dirección de la Empresa. Por lo tanto, la categoría de la demandante está expresamente prevista en el Convenio con unas funciones concretas.

En cuarto lugar, para determinar el alcance de dicha categoría es necesario poner de manifiesto dos circunstancias. Por un lado, que según el Convenio el subdirector depende del director lo cual ya hace dudar de que tenga funciones directivas. Pero si vamos al R.D. 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral del personal de alta dirección el precepto 1.2 menciona que 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autononía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupa aquella titularidad'. En este sentido la única constancia que hay es que asistió a una reunión para el cambio de operativa. Sin embargo, teniendo en cuenta según el testigo que a la reunión fue la gerente del Consorcio; que su cargo era de subdirectora de coordinacion y servicios y que el objeto era una mera organización de la prestación del servicio como consecuencia del inicio de la actividad por la nueva adjudicatira no puede concluirse que ejercitara actuación directiva alguna. Pero es más no debemos olvidar que el precepto indicado exige 'que se ejerciten' esos poderes y en el presente caso no solo no hay constancia de que los tuviera, sino ni siquiera de que los ejercitara (ex. STSJ de Extremadura 08-02-2018, rec. 793/2017). Por lo tanto, hay que excluir el carácer mercantil y la condición de personal de alta dirección.

En quinto lugar, el propio Convenio excepciona la excepción, esto es, que acrediten la existencia de relación contractual. Y así ha de entenderse en cuanto a la literalidad del precepto y a la construcción sintáctica de la frase como se apuntó en el informe lingüístico aportado. Además, apreciando el contexto en el que se encuentra resulta que se desprende claramente del art .18 del Convenio que la regla general es la subrogación. De esta manera y atendiendo a todos los indicios de la documental aportada como queda dicho anteriormente (contrato, nóminas...) todo apunta a una relación contractual sin que esta apariencia haya quedado desvirtuada por prueba alguna.

En sexto lugar, en cuanto a los datos o a la documentación concreta sobre la demandante ninguna objeción puede efectuarse ya que no solo constaban en el expediente administrativo, sino en la comunicación que luego remitió el Consorcio a Ambulancias Tenorio. Y no consta que esa documentación fuera cuestionada.

En séptimo lugar, y atendiendo al propio art 18 se impone una interpretación generosa que ha de comprender el máximo de trabajadores.

En consecuencia, y por todo lo expuesto ha de concluirse que la relación de la actora era de carácter laboral ordinaria, no de alta dirección ni mercantil, no subsumible, por tanto, en la excepción del Convenio. Y ninguna otra objeción se puso de manifiesto. Por ello la negativa a la subrogación debe ser considerada como un despido que ha de ser declarado improcedente con los efectos legales inherentes.

SÉPTIMO.Por lo que respecta a la responsabilidad de las codemandadas y teniendo en cuenta que la obligación de la subrogación se impone a la adjudicataria, la empresa que debe responder es Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. Ninguna responsabilidad se ha acreditado respecto del Consorcio ya que ningún incumplimiento de sus obligaciones consta.

OCTAVO.En cuanto a la de la Junta de Extremadura bastaría con remitirnos a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017:

'a).- Para empezar, recordemos los términos en que se expresa el art. 120 LCSP , refiriendo literalmente que «[e]n aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida».

b). - La redacción no ofrece más interpretación razonable que la efectuada por la decisión recurrida, puesto que el precepto no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, la de informar a los licitadores de una posible subrogación empresarial, que lógicamente ha de ser la impuesta -de concurrir sus presupuestos- por disposición legal o convencional. De esta manera, la norma ofrece cualidad meramente instrumentalrespecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación algunapara los licitadores en el concurso, sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales «impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador».

c).- Si ya la literalidad de la norma lleva a la referida conclusión, con mayor motivo la misma ha de imponerse cuando la propia Administración pública codemandada manifiesta -[FJ Cuarto de la sentencia del J/S, con valor de HDP: recientes, SSTS 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -] que con la inclusión de los datos de los trabajadores en el Anexo no pretendía establecerse obligación subrogatoria, sino proporcionar información, pues no cabe olvidar que en la interpretación de los contratos tiende a deducir la intención común de las partes y que -conforme a la regla subsidiaria prevista en el art. 1282 CC - precisamente para los supuestos en que existan dudas y las mismas no puedan resolverse por las usuales reglas hermenéuticas [gramatical; lógica; sistemática], ha de atenderse -para juzgar de la intención de los contratantes- «a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato» [sin excluir los anteriores: SSTS 30/03/74 Ar. 1208 ; y 12/11/84 Ar. 5548], conjugándolos con los principios de la buena fe y justicia material [ STS 30/01/91 -infracción de ley- Ar. 196]» ( STS 20/04/17 -rco 192/16 -). Y si quien impuso las condiciones contractuales del concurso -la Administración- manifiesta que simplemente informaba, ante una eventual obligación subrogatoria impuesta por la ley o el convenio colectivo de aplicación, y que no tenía intención alguna de imponerla a la empresa que finalmente resultase adjudicataria, está claro que desconocer esta voluntad contractual no se ajusta a la normativa que se dice infringida.

d).- A destacar -finalmente- que esa función meramente informativa del art. 120 TR LCSP -aplicable en autos- se evidencia aún más claramente en la no vigente todavía Ley 9/2017 [8/Noviembre], de «Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014» [BOE 272, de 9/Noviembre/2017], en cuyo art 130.1 se dispone -bajo el epígrafe «Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo»- que «Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación...». Redacción que pone de manifiesto que la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio. Y es reiterada doctrina de la Sala que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior ( SSTS 22/03/02 -rco 1170/01 -; ... 06/07/16 - rcud 530/14 -; y 29/03/17 -rco 133/16 -) ( STS 12-12-2017).

La interpretación, pues, que ha hecho el Tribunal Supremo en casación para la unificación de doctrina por la sentencia aludida del art. 120 del TRLSP hace que la mera referencia de la parte actora sobre la responsabilidad de la Junta de Extremadura decaiga ya que ninguna responsabilidad laboral se desprende de su actuación y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera existir en el ámbito administrativo y que deberá encauzarse en la jurisdicción correspondiente.

NOVENO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo sustancialmente la demanda presentada por Dª. Daniela contra el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE, contra Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. y contra el Servicio Extremeño de Salud (SES) de la Junta de Extremadura.

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos S.L a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (1 de noviembre de 2017) hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón de 86,85 euros diarios (incluso p.p. extras) o le indemnice en la cantidad de 61.753, 21euros.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.

Absuelvo al Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE y al Servicio Extremeño de Salud (SES) de la Junta de Extremadura de todos los pedimentos contra ellos dirigidos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número de expediente, cuatro del procedimiento + dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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