Sentencia SOCIAL Nº 261/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 531/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rec. 531/2017 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0039731
Procedimiento Recurso de Suplicación 531/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Seguridad social 924/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 261
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a siete de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 531/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALBERTO A. MARTIN
GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 21 de abril de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Seguridad social 924/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Jesús Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y CEVISE SA, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Primero.- D. Jesús Ángel , nacido el día NUM000 -1962 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .Ha venido ejerciendo la profesión de vigilante de seguridad por cuenta de la empresa CEVISE S.A., estando habilitado para portar arma de fuego.

El día 28-4-2014 D. Jesús Ángel inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de trastorno depresivo grave, episodio recurrente.

El día 15-1-2016 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral. El día 2-2-2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo el inicio de expediente de incapacidad permanente.

Segundo.- Incoado el expediente de invalidez, el día 2-2-2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Jesús Ángel como constitutiva de incapacidad permanente total por enfermedad común. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 29-3-2016 dictó resolución reconociendo a D. Jesús Ángel pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, en cuantía correspondiente al 55% de la base reguladora mensual de 1.714,02 euros y con efectos económicos de 29-3-2016.

Tercero.- Contra la anterior resolución D. Jesús Ángel formuló reclamación previa impugnando el grado de invalidez reconocido, la cual fue desestimada.

Cuarto.- D. Jesús Ángel presenta antecedentes de depresión y ansiedad de años de evolución precisando seguimiento en Salud Mental estando diagnosticado de trastorno depresivo grave.

En 2013 fue nuevamente derivado por su MAP a Salud Mental. En enero de 2014 persistía la clínica depresiva, en particular la abulia y la apatía, y síntomas de ansiedad. Mantenía tratamiento con fármacos (antidepresivos y ansiolíticos) y tratamiento psicológico individual para el aprendizaje de técnicas de relajación para un mejor control de la ansiedad. En agosto de 2016, tras varios ajustes del tratamiento farmacológico, D. Jesús Ángel presentaba clínica depresiva, con abulia y apatía, síntomas de ansiedad con desarrollo de conductas evitativas y dependientes, grave trastorno del sueño, hiporexia, escaso impulso vital, iniciativa, baja reactividad emocional. D. Jesús Ángel presenta deterioro severo de todas las áreas: funcionamiento interpersonal (aislamiento, erosión, dinámica familiar); en el rendimiento intelectual; en funcionalidad cotidiana (inactividad, reclusión, altas dificultades para realizar tareas básicas de autocuidado). Esta situación clínica persistía en octubre de 2016, En 2013 y en 2016 ha sido estudiado por el Servicio de Neurología, al referir pérdidas de memoria y bloqueos y cefaleas, no objetivándose alteraciones somáticas. En cuanto a las cefaleas, se han relacionado al abuso de analgésicos. También ha sido derivado a Otorrino, por mareos, siendo diagnosticado de acúfenos.

Quinto.- El día 5-12-2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en expediente de revisión del grado de incapacidad de D. Jesús Ángel . El día 9-12-2016 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución manteniendo el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por D. Jesús Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y CEVISE S.A., debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jesús Ángel , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha considerado que el cuadro residual del demandante, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, aunque es tributario de la incapacidad permanente total que ya tiene reconocida por la Entidad Gestora para su profesión habitual de vigilante de seguridad por cuenta de la empresa CEVISE S.A. y para la que está habilitado para portar arma de fuego, no lo es para el grado de absoluta cuyo reconocimiento solicita y dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada del actor, a través de dos motivos, de conformidad con los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que no ha sido impugnado.

En sede de revisión fáctica, se interesa: 1.- En primer lugar, la revisión, de la parte del ordinal cuarto, en la que la sentencia indica que el actor en el mes de agosto de 2016, tras varios ajustes del tratamiento farmacológico, presentaba clínica depresiva, con abulia y apatía, síntomas de ansiedad con desarrollo de conductas evitativas y dependientes, grave trastorno del sueño, hiporexia, escaso impulso vital, iniciativa, baja reactividad emocional y que el demandante presenta deterioro severo de todas las áreas: funcionamiento interpersonal (aislamiento, erosión, dinámica familiar); en el rendimiento intelectual; en funcionalidad cotidiana (inactividad, reclusión, altas dificultades para realizar tareas básicas de autocuidado), situación clínica que persistía en octubre de 2016, y que en 2013 y en 2016 ha sido estudiado por el Servicio de Neurología, al referir pérdidas de memoria y bloqueos y cefaleas, no objetivándose alteraciones somáticas, relacionándose éstas con el abuso de analgésicos, siendo derivado a Otorrino, por mareos y diagnosticado de acúfenos, proponiéndose que, ese párrafo, quede redactado como, a continuación, se expone: "Se trata de un cuadro afectivo grave con repercusión muy amplia en su funcionamiento habitual, con deterioro severo en todas las áreas, en el funcionamiento interpersonal con aislamiento y erosión de la dinámica familiar, en el rendimiento intelectual, en su funcionalidad cotidiana, caracterizada por inactividad, reclusión domiciliaria, altas dificultades para realizar tareas básicas de autocuidado, la gravedad no solo reside en la naturaleza del cuadro clínico sino en la ausencia de respuesta a los múltiples tratamientos farmacológicos empleados. Mantiene el diagnóstico de Trastorno depresivo grave." 2.- En segundo lugar, la revisión del ordinal cuarto, en la parte que dice que en 2013 y en 2016, ha sido estudiado por el Servicio de Neurología, al referir pérdidas de memoria y bloqueos y cefaleas, no objetivándose alteraciones somáticas, relacionándose éstas con el abuso de analgésicos, siendo derivado a Otorrino, por mareos y diagnosticado de acúfenos, proponiendo, que quede redactado, como, a continuación, se expone: "4º el paciente ha sido incapaz de ejercer o desarrollar una tarea con un mínimo de autonomía, constancia, ritmo de oportunidad y eficacia; ni de realizar ningún aprendizaje nuevo durante este periodo.

5º en base a las limitaciones que impone su estado de salud, la presencia del cuadro patológico de lesiones y secuelas que presenta el paciente, y el tratamiento que precisa para su control, determinan una merma permanente psicocognitiva, clínica y funcional, que lo imposibilita no solo para su trabajo de vigilante de seguridad armado, sino para el desempeñado reglado de cualquier actividad laboral, cualquiera que sea su naturaleza, función y duración, ya que le cuadro depresivo sigue en una intensidad grave y no permitiría al paciente la reincorporación a trabajo alguno." Ninguna de las dos pretensiones puede acogerse, porque es sensato hacer prevalecer el criterio de la Magistrada de instancia, en función de la facultad de libre apreciación de la prueba que tienen atribuida ( Sentencia de esta Sala, de 15 de febrero de 2016, RS nº 831/2015 ), no solo porque, como se ve, se pretende la inclusión de una serie de limitaciones que incluyen valoraciones médicas y no hechos en el sentido suplicacional del término, como que el cuadro afectivo que padece, es grave y tiene una repercusión muy amplia en su funcionamiento habitual con deterioro, severo, en todas las áreas o que presenta una merma permanente psicognitiva clínica y funcional que le imposibilita no solo para su trabajo de vigilante, sino para el desempeño reglado de cualquier actividad laboral, sino porque ambas, se sustentan en el informe pericial emitido a su instancia y éste no tiene " superior relevancia científica sobre el que ha servido al juez de instancia..." (Sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2016, RS nº 1011/2015 ), ni capacidad para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el informe médico de síntesis, dada la especialización de los profesionales que lo han emitido lo que le otorga especial solvencia ( sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2016, RS nº 291/2016 ).

3.- En tercer lugar, se insta la adición de un hecho probado numerado como sexto, cuya versión no se reproduce en el recurso, por lo que huelga un pronunciamiento de la Sala sobre esa pretensión revisoria.

Tampoco podemos pronunciarnos sobre el alegato que se desarrolla en el motivo en el sentido de expresar su disconformidad con la argumentación de la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, cuando refleja que aunque la cronicidad y la severidad de la sintomatología han justificado el reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado de total ' no se objetiva incapacidad para la realización de trabajo en los que exista un requerimiento mental y de responsabilidad bajo ', en tanto 'no se ha encontrado patología neurológica alguna, ni datos de afectación a la capacidad cognitiva del actor. No constan ingresos hospitalarios derivados de la patología psiquiátrica, ni procesos de descompensación grave, con pérdida de conciencia y orientación (en este punto, todas las exploraciones por Salud Mental reflejan que el actor conserva la consciencia, orientación y colaboración. En definitiva, no existen datos médicos objetivos que permitan reconocer ... la situación de incapacidad permanente absoluta para el trabajo', al no haberse tenido en cuenta el informe pericial emitido a su instancia y ratificado en el acto del juicio, porque la revisión de los hechos probados, obviamente no se hace extensiva a los fundamentos de derecho y como decimos, no se acompaña un texto que deba adicionarse a la versión judicial.



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , considerándose que el cuadro clínico residual del actor, sí es determinante de la incapacidad permanente absoluta que solicita.

Como dice la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 26 de septiembre de 2016, RS nº 525/2016 , con cita de la de 24 de marzo de 2014, RS nº 1392/2013 : "... ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo..." debe atenderse a la "...capacidad residual del inválido...", de tal forma que "...si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter más liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta...".

También esta Sala, en sentencia de 29- 9-2014 (rec. 418/2014 ) recuerda que "... se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990 (...) Sentencia que añade: 'también ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea...".

Y como dice la sentencia de la Sección Cuarta de 16 de junio de 2016, RS nº 468/2016 "... la valoración de teórica capacidad laboral ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 )...".

Del firme relato de hechos probados se constata que el actor presenta antecedentes de depresión y ansiedad de años de evolución, precisando seguimiento en Salud Mental, estando diagnosticado de trastorno depresivo grave. Que en 2013, fue nuevamente derivado por su MAP a Salud Mental, persistiendo en enero de 2014, la clínica depresiva, en particular la abulia y la apatía, y síntomas de ansiedad y manteniendo tratamiento con fármacos (antidepresivos y ansiolíticos) y tratamiento psicológico individual para el aprendizaje de técnicas de relajación para un mejor control de la ansiedad. Que en agosto de 2016, tras varios ajustes del tratamiento farmacológico, el demandante presentaba clínica depresiva, con abulia y apatía, síntomas de ansiedad con desarrollo de conductas evitativas y dependientes, grave trastorno del sueño, hiporexia, escaso impulso vital, iniciativa, baja reactividad emocional. D. Jesús Ángel presenta deterioro severo de todas las áreas: funcionamiento interpersonal (aislamiento, erosión, dinámica familiar); en el rendimiento intelectual; en funcionalidad cotidiana (inactividad, reclusión, altas dificultades para realizar tareas básicas de autocuidado), situación clínica que persistía en octubre de 2016 y que en 2013 y en 2016, ha sido estudiado por el Servicio de Neurología, al referir pérdidas de memoria y bloqueos y cefaleas, no objetivándose alteraciones somáticas.

En cuanto a las cefaleas, se han relacionado al abuso de analgésicos. También ha sido derivado a Otorrino, por mareos, siendo diagnosticado de acúfenos.

Y siendo así, la Sala comparte la decisión de instancia en el sentido de que dicho cuadro clínico residual aunque le limita, obviamente, para actividades profesionales que comporte un riesgo objetivo para sí o para terceros, por el uso de arma de fuego, si como se razona, atinadamente, en la fundamentación de la sentencia, no consta patología neurológica, ni afectación de la capacidad cognitiva, ni ingresos hospitalarios derivados de la patología psiquiátrica, ni procesos de descompensación graves, con pérdida de conciencia y orientación, es razonable concluir en el sentido de que el demandante, no tiene mermada la posibilidad de realizar trabajos que lleven implícitas bajas cargas de responsabilidad y requerimiento mental y por todo ello, el recurso decae, procediendo la confirmación del fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Jesús Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, el 21 de abril de 2017 , en autos nº 924/2016, promovidos por la recurrente contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y CEVISE S.A., confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0531-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0531-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.