Sentencia SOCIAL Nº 261/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000261/2020
Rollo número 216/2020
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 216 de 2020 (Autos núm. 428/2019), interpuesto por la parte demandante
D. Joaquín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número de Huesca, de fecha 4 de marzo de
2020; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente
absoluta. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Joaquín contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 4 de marzo de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda dirigida por D. Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Joaquín nacido el NUM000 /1963, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión habitual la de CAMARERO .



SEGUNDO.- Como antecedentes constan que el trabajador inició proceso de baja IT en fecha 21/09/2018 derivada de enfermedad común.



TERCERO .- Iniciado expediente de incapacidad permanente a solicitud del interesado, fue emitido dictamen propuesta del EVI de fecha 13/03/2019, dictándose por el INSS resolución de fecha 27/03/2019 reconociéndose la prestación de incapacidad permanente total, acogiendo el dictamen propuesta emitido por el EVI.

Deducida reclamación previa solicitando incapacidad permanente total, fue desestimada por resolución del INSS de 21/05/2019.



CUARTO.- El trabajador presenta las siguientes patologías: EPOC CLINICA Y FUNCIONALMENTE AVANZADO.

Y presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: DISNEA DE PEQUEÑOS- MEDIANOS ESFUERZOS (grado 2). ESPIROMETRIA CON PATRON MIXTO DE PREDOMINIO OBSTRUCTIVO SEVERO.

SIGNOS DE BRONCONEUMOPATIA CRONICA EN RX.



QUINTO .- En el Informe Clínico de Valoración de capacidad laboral efectuado por el Servicio de Neuomología de fecha 03/12/2018 se hace constar: 'En la actualidad presenta una disnea a medianos y en ocasiones mínimos esfuerzos con progresivo deterioro de su funcionalismo respiratorio que se puede constatar en los distintos estudios de función pulmonar realizados en los controles correspondientes.' Se hacen constar los parámetros FVC 2170 (50%) FEV1 860 (25%) FEV1/FVC 39,35%. Sigue diciendo el informe: 'Dada la situación clínica actual y con los parámetros de capacidad pulmonar antes mencionados este paciente está incapacitado para sus actividades laborales habituales, así como aquellas que requieran carga física aunque sea de mínima intensidad.'

SEXTO .- En el Informe del Servicio de Neuomología del Hospital San Jorge de Huesca de fecha 09/01/2020, tras estudio realizado por el Laboratorio de Función Pulmonar, el diagnóstico se mantiene, siendo un EPOC en fase clínica y funcional avanzada, así como el tratamiento. En situación actual se hace constar disnea grado 2 con agudización de la sintomatología ante mínimos esfuerzos como subir escaleras o agudiza el paso.

En las anotaciones del informe del Laboratorio de Función Pulmonar se indica que se trata de un EPOC muy severo, GOLD 4.

SÉPTIMO .- La base reguladora asciende a 1.539,06 euros mensuales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El trabajador D. Joaquín recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Huesca que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194.1 c) de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

Para resolver el presente procedimiento debemos partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida del que resulta que por Resolución de 27 de marzo de 2019 se reconoció al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de camarero.

En el momento actual padece: EPOC clínica y funcionalmente avanzado, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: disnea de pequeños- medianos esfuerzos (grado 2), espirometría con patrón mixto de predominio obstructivo severo, signos de bronconeumopatía crónica en RX. Según el Informe de Valoración de capacidad laboral del Servicio de Neumología de 3 de diciembre de 2018 presenta disnea a medianos y en ocasiones mínimos esfuerzos con progresivo deterioro de su funcionalismo respiratorio, arrojando unos resultados en la espirometría de FVC 2170 (50%); FEV1 860 (25%) y FEV1/FVC 39,35%.

Según informe del Servicio de Neumología del Hospital de San Jorge de Huesca de 9 de enero de 2020el diagnóstico se mantiene, siendo un EPOC en fase clínica y funcionalmente avanzada, se hace constar disnea grado 2 con agudización de la sintomatología ante mínimos esfuerzos como subir escaleras o agudizar el paso.

La enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) es un proceso progresivo y lento, que se caracteriza por la presencia de obstrucción crónica y no totalmente reversible al flujo aéreo. Aunque el tabaco es el principal factor de riesgo (el 90% de los pacientes con EPOC son fumadores), sólo el 20% de los fumadores desarrolla una EPOC y un 10% no son fumadores, por lo que también hay que tener en cuenta factores genéticos y ambientales (exposición laboral, contaminación atmosférica y/o doméstica). El término engloba la bronquitis crónica y el enfisema pulmonar. La bronquitis crónica se define por criterios clínicos: tos y expectoración durante más de tres meses al año y durante más de dos años consecutivos, siempre que se hayan descartado otras causas. El enfisema pulmonar a través de criterios anatomopatológicos: agrandamiento permanente de los espacios aéreos dístales a los bronquíolos terminales, con destrucción de la pared alveolar y sin fibrosis manifiesta.

Desde la perspectiva laboral, algunas Salas, como la de Cantabria han establecido con precisión determinados criterios. De conformidad con tales pautas, y según esta Sala: a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49%, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64%, la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta salvo en los supuestos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro.

El índice del que hay que partir para la calificación es el denominado VEMS ó FEV1. Cuando consten otros índices como el CVF y los mismos sean totalmente discrepantes con el VEMS sería preciso determinar pericialmente la causa de la discrepancia para optar por uno u otro. Pero si figuran varios índices con resultados diferentes, no puede atribuirse al trabajador la carga de la prueba, debiendo aplicarse el FEV1 o VEMS, que es con mucho el índice más utilizado para evaluar la broncoconstricción y la broncodilatación, así como, expresado como porcentaje de la capacidad pulmonar, el índice estándar para la evaluación y cuantificación del flujo aéreo.

También se reconoce la incapacidad absoluta en la jurisprudencia cuando se trataba de EPOC con insuficiencia respiratoria severa, en la STS de 28-11- 1988 (RJ 1988, 8904). Se encuentra inhabilitado para el desempeño con un mínimo de eficacia de cualesquiera de las varias ocupaciones que ofrece el mundo laboral, aun las sedentarias o cuasi sedentarias quien padece EPOC con tal intensidad ( STS de 9-2-1987 [RJ 1987, 814]).

Pues bien atendiendo a que la sentencia recurrida recoge que el trabajador padece EPOC clínica y funcionalmente avanzado, con unos resultados en las pruebas de espirometría muy similares a los obtenidos en diciembre de 2018, con un FEV1 de 25%, la calificación de la incapacidad permanente que le correspondería sería la de absoluta, siendo que además se indica que según el informe del Laboratorio de función pulmonar el EPOC es muy severo, Gold 4. Estas dolencias y las limitaciones que de las mismas derivan, no solo le impiden la realización de los quehaceres laborales fundamentales de lo que ha sido su profesión de camarero profesión esta cuyo normal desenvolvimiento requiere la realización de múltiples tareas que, en cualquier caso, precisan de mayores requerimientos laborales de los que el actor puede asumir, sino que suponen abolición totalmente de la capacidad de ganancia y trabajo, toda vez que Según la escala MRC (Medical Research Council), la disnea grado 2 que padece el actor, imposibilita mantener el paso de otras personas de la misma edad caminando en llano, u obliga a detenerse o descansar al andar en llano al propio paso y la FEVI del 25% representa un porcentaje muy bajo según los valores antes expuestos, lo que hace que no le reste al demandante, por el momento y sin perjuicio de ulteriores mejorías que pudieran dar lugar a revisión de grado, capacidad suficiente para dedicarse a actividades profesionales, lo que hace encajable su situación en la prevista en el aludido artículo 194.5 de Ley General de la Seguridad Social, dado que las aptitudes laborales que le restan, carecen de significado suficiente para desempeñar con la debida eficacia las tareas inherentes a una cualesquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el mundo laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia con sumisión a jornada laboral y horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa dentro de un orden preestablecido y en interrelación los quehaceres de otros compañeros.

Por todo ello procede la estimación del recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Joaquín frente a la Sentencia de 4 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Social Único de Huesca, en autos nº 428/2019 seguidos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la sentencia recurrida, y declarando al Sr. Joaquín en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión por el 100% de la base reguladora de 1.539,06 euros, incrementada con las revalorizaciones y mejoras procedentes, condenando al INSS a estar y pasar por esta resolución, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de veinte días desde la notificación de esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 2.2 del Real Decreto Ley 16/20.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.