Sentencia SOCIAL Nº 2612/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1615/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02612/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0001284
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001615 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000636 /2017
RECURRENTE/S D/ña Pura
ABOGADO/A: MARIA ROSA ALONSO CUERVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2612/18
En OVIEDO, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001615/2018, formalizado por la Letrado Dª. MARIA ROSA ALONSO
CUERVO, en nombre y representación de Pura , contra la sentencia número 136/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000636/2017, seguidos a instancia de
Pura frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Pura presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 136/2018, de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, Dª. Pura , nacida el NUM000 de 1956, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número 33/10033473/41, siendo su profesión habitual la de cocinera.

2º) Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 27 de julio de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada mediante resolución dictada el 14 de septiembre de 2017.

3º) La demandante fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, emitiéndose el dictamen-propuesta de fecha 26 de julio de 2017.

4º) La demandante presenta: Osteoporosis postmenopáusica establecida. Antecedente de fractura L2 (2010) con añadido de reciente L4 (<25%). Tendinopatía hombro derecho. Distimia.

5º) La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 569,29 euros mensuales y la fecha de efectos el 26 de julio de 2017, fijada de conformidad por las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda formulada por Dª. Pura contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pura formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión cocinera, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en su defecto, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la integra estimación de su demanda, declarando a la asegurada afecta de incapacidad permanente absoluta, en otro caso total para su profesión habitual, y el reconocimiento de su derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora.



SEGUNDO.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal cuarto, para que se complete el cuadro clínico residual precisando que también ha sufrido una fractura reciente de D12, así como rotura parcial del espesor completo del tendón supraespinoso. Asimismo ha sido diagnosticada de hipotiroidismo definitivo.

A lo que se ve la recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la juzgadora de instancia afirmando que el estado residual de su representada a la luz de los informe médico que cita (folios 45, 46, 47 y 48) es más severo que el que se describe en el relato de instancia. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado.

En el fundamento de derecho segundo la Magistrada a quo expone los motivos o razones que le llevan a acoger las conclusiones del informe emitido por el EVI, motivos y razones que no se mencionan ni combaten por el recurrente. En dicho informe -con la salvedad del acuñamiento D12- ya se recogen los diagnósticos y patologías que la parte actora pretende incorporar; así después de expresar que, entre sus antecedentes, cuenta con los diagnósticos de hipotiroidismo a tratamiento sustitutivo, con un historial de episodios depresivos desde 2011, o que fue diagnosticada de osteoporosis en 2011 con T score de columna lumbar de -3,5 y que DEXA de 2013 se informaba un T score de columna lumbar de -3,2, da cuenta a renglón seguido de que también ha consultado por omalgia derecha de larga evolución así como de la rotura parcial del supraespinoso, no advirtiéndose en consecuencia el error u omisión denunciados.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, por la vía que autoriza el Art. 193 c) de la LRJS, denuncia la Letrada recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1 b) y c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que el estado de salud de su patrocinada, con un persistente estado depresivo y una grave osteoporosis en el segmento dorsolumbar del raquis al que se suman un síndrome de hombro doloroso, determina el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta interesado ya que, como informa el Servicio de Traumatología del Hospital San Agustín, debe abstenerse de todo trabajo que comporte coger pesos o hacer esfuerzos por el riesgo de fracturas espontáneas que entraña.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, Rec. 4.611/2010, en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2012): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

El supuesto examinando se caracteriza por la presencia de una osteoporosis primaria con alto riesgo de fractura (osteoporosis postmenopáusica o tipo I de Riggs), en paciente con 61 años de edad. Tal como se ha expresado más arriba, con antecedentes de una fractura L2, el diagnóstico de la dolencia le fue realizado en el año 2011, situándose en rango de osteoporosis franca con un T-escore de -3.5 en la columna vertebral lumbar, con cadera normal. Una nueva denxitometria en 2013 era informada como T-escore de -3.2 en la columna vertebral lumbar, y de -1,3 en cadera, con subsiguiente abandono del tratamiento pautado. En fin las pruebas diagnósticas de noviembre de 2016 se indica una analítica normal y DEXA con T-escore de -3.4 en la columna vertebral lumbar, y de -1,4 en cadera.

La osteoporosis, que ha sido estudiada tradicionalmente como una enfermedad esquelética caracterizada por la baja masa ósea con deterioro de la microarquitectura y riesgo aumentado para fracturas, se considera actualmente más un síndrome resultado de múltiples causas y diversas formas de manifestación.

Al presente aparece asociada a la menopausia, con pérdida de altura en L2 y L4.

La magistrada a quo, siguiendo el parecer clínico del facultativo del EVI, concluye, vista la edad de la paciente y el escaso riesgo de padecer fracturas óseas en atención a la ausencia de componentes de esfuerzo físico en la profesión considerada, que el grado total de la incapacidad permanente no se acomoda al cuadro clínico descrito, dado que ni existe exposición al frío ni sobrecargas físicas del raquis dorsolumbar.

Valoración que la Sala no comparte pues aunque la exploración funcional es correcta y la movilidad de la columna vertebral se encuentra conservada, la trabajadora se encuentra dentro del grupo de riesgo, según el test score, de osteoporosis grave (establecida) y ello supone un riesgo muy elevado de nuevas fracturas y la imposibilidad de levantar y manejar pesos o sobrecargar la columna vertebral, tal como expresan lo más recientes informes médicos de los facultativos que atienden a la paciente y el propio facultativo del EVI, y así lo corroboran las recientes fracturas vertebrales de D12 y L4. Es cierto que la profesión de cocinera no exige de forma permanente la primera de las exigencias físicas, ya que es esporádica la carga de pesos, dado que no se trata de una profesión de las típicamente de esfuerzos. Sin embargo, obliga a la bipedestación y al mantenimiento de posturas y sobrecarga de columna, que son circunstancias vedadas, según lo dicho.

A la patología se le suman otras dolencias adicionales como, por ejemplo, un síndrome ansioso depresivo de carácter reactivo a la clica descrita, que se halla a tratamiento en el Servicio de Salud Mental desde el mes de octubre de 2014, con una evolución fluctuante, y clínica de humor triste e irritable, ansiedad ideíca y vegetativa, alteraciones del sueño etc., o la diagnosticada omalgia derecha, con rotura del supraespinoso y artrosis acromioclavicular con impigement.

Por ello, la conclusión de instancia no parece la adecuada, ya que constituye criterio común que la incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia', o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales con el oficio ( STS 21-5-1979), como sucedería en este supuesto en el caso de obligar a la demandante a continuar en el ejercicio de su actividad profesional.

Se ha de descartar por el contrario la primera de las pretensiones de la demanda, pues como queda dicho y ahora se reitera la exploración física de la recurrente fue completamente funcional con una estática y una dinámica vertebral conservadas, en tanto que la fuerza, el tono muscular y a sensibilidad de las cuatro extremidades se mueve dentro de los parámetros de la normalidad; en lo demás, su discurso es fluido, espontaneo y coherente, conservando asimismo los ritmos biológicos y, por tanto, su estado clínico actual resulta compatible con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan esfuerzos, pues de hecho no le impiden -al contrario, razones médicas lo aconsejan- la realización de ejercicios y trabajos livianos y sedentarios que no requieran esfuerzo físico ni una prolongada bipedestación y deambulación, lo que es inherente a muchas facetas del mundo laboral.



CUARTO.- No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 569,29 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 26 de julio de 2017, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal quinto de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.

15 de la citada Orden y en el Art. 174 de la LGSS y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

Por otra parte, como quiera que la trabajadora, nacida el NUM000 de 1956, tiene una edad de 62 años, procede reconocerle el incremento del 20% de prestación por la edad de la beneficiaria, de conformidad con lo previsto en el Art. Art. 196.2 de la LGSS y en el Art. 6 del D. 1.646/1972, de 23 de junio, tal como establece la resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo) sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora, a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta última norma establece que 'los pensionistas de incapacidad permanente total, cualquiera que fuese su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, incluso en los supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado con anterioridad a la vigencia de esta Resolución, por no tener cumplidos los cincuenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente' ( STS de 28 de septiembre de 2006).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Pura , contra la sentencia de 28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 636/17, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando que se encuentra afecta a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de contingencias comunes, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 569,29 euros mensuales, incrementada en un 20% de dicha base, mientras la beneficiaria no encuentre otro empleo, con fecha del hecho causante el 26 de julio de 2017 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.