Sentencia SOCIAL Nº 2614/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 431/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 2614/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 431/19, interpuesto por Encarnacion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 22 de noviembre de 2.018, en Autos núm. 1087/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Encarnacion en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2.018, por la que desestimando la demanda formulada por la actora, absolvía a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero.- Doña Encarnacion, nacida el NUM000/1963, con D. N.I. NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002.

Segundo.- Tramitado expediente de incapacidad permanente y tras informe médico de síntesis de 30/10/2014 y dictamen propuesta del EVI de 03/11/2014, la Dirección Provincial del INSS, por resolución de 01/11/2014, reconoció a la actora la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de cuidadora no profesional, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir de una base reguladora de 435, 82 € mensuales y con efectos económicos desde 03/11/2014.

Para el reconocimiento de la situación incapacidad permanente total la entidad gestora tuvo en cuenta que la demandante padecía infección crónica de prótesis total de rodilla izquierda.

Las disfunciones patológicas objetivadas en la demandante, determinantes del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, fueron descritas de la siguiente forma en el informe médico de síntesis y dictamen propuesta mencionados anteriormente:

'PACIENTE CON INFECCIÓN PERIPROTÉSICA DE PRÓTESIS RODILLA EN EL 2010, QUE TRAS CAÍDA DE LA SILLA DE RUEDAS SUFRE FRACTURA DE FÉMUR PROXIMAL CERCANA A LA ZONA DE OSTEOTOMÍA.

ANTECEDENTES DE MÚLTIPLES CIRUGÍAS EN EL 2010 PARA LIMPIEZA DE POTS, nº  , de 30/01/2003, Rec.   INFECCIÓN CONTINUA A PESAR DEL TTO CON ANTIBIÓTICOS. INGRESA EL 22/04/14 POR INFECCIÓN CRÓNICA DE MEGAPRÓTESIS TUMORAL DE RODILLA. AL DEJAR LOS ANTIBIÓTICOS, REAPARECE LA INFECCIÓN DE LA PRÓTESIS.

EXPLORACIÓN ACTUAL: DEAMBULA CON AYUDA DE DOS MULETAS DEAMBULACION CON DOS MULETAS, ACTUALMENTE PRESENTA EDEMA DE MII SECUNDARIO A INSUFICIENCIA VENOSA Y LINFÁTICA SECUNDARIA A MÚLTIPLES CIRUGÍAS.

CICATRIZ QUIRÚRGICA DE UNOS 60 CM EN TODA LA CARA ANTERIOR DEL MII.

ANULADA LA MOVILIDAD DE LA RODILLA IZQUIERDA POR LA ARTRODESIS, RIGIDEZ EN EXTENSIÓN DE LA MISMA, CADERA IZQUIERDA DOLOROSA Y CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD EN MAS DE 50° Y TOBILLO HOMOLATERAL TAMBIÉN DOLOROSO.

PERSISTE EL RIESGO DE REACTIVACIÓN DEL CUADRO INFECCIOSO DE FORMA INDEFINIDA Y DE FRACTURA PERIIMPLANTE.

DEBE SEGUIR REVISIONES PERIÓDICAS EN LA UNIDAD DE INFECCIÓN OSTEOARTICULAR' (sic).

Tercero.- Frente a la resolución antes mencionada la parte actora presentó reclamación previa que fue desestimada y posterior demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 2 de Granada, que tramitó los autos número 177/2015 y dictó sentencia número 150/2016, de 08/04/2016, desestimatoria de la demanda.

En tal sentencia se declararon probados, entre otros, los siguientes extremos:

'TERCERO.- La actora presenta infección crónica de prótesis total de rodilla izquierda con evolución tórpida. Infección periprotésica de prótesis de rodilla en 2010, que tras caída de la silla de ruedas sufre fractura de fémur proximal cercana a la zona de osteotomía. Antecedentes de múltiples cirugías en 2010 para limpieza de la posible granuloma de cuerpo extraño, ante la imposibilidad de realizar nueva artroplastia se realiza artrodesis modular con vástago no cementado de miembro inferior izquierdo. El 21/08/13 a partir de enero de 2014 con infección continua a pesar del tratamiento con antibióticos. Ingresa el 22/04/14 por infección crónica de megaprótesis tumoral de rodilla, al dejar los antibióticos reaparece la infección de la prótesis. A la exploración la actora presenta deambulación con dos muletas, actualmente presenta edema de miembro inferior izquierdo secundario a insuficiencia venosa y linfática secundaria a múltiples cirugías, cicatriz en toda la cara anterior del miembro inferior izquierdo de 60 cm, anulada la movilidad de rodilla izquierda por la artrodesis, rigidez en extensión de la misma, cadera izquierda dolorosa y con limitación de movilidad en más de 50° y tobillo homolateral también doloroso, persiste el riesgo de reactivación del cuadro infeccioso de forma indefinida y de fractura perimplante por lo que se desaconseja actividad física y laboral'.

Tal sentencia devino firme tras ser desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora en sentencia número 2669/2016, de 28/11/2016, que mantuvo sin modificación el relato de hechos probados que se contenía en la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Granada, antes citada.

Cuarto.- El demandante presentó el 14/07/2017 solicitud de revisión de grado de incapacidad. Tramitado el oportuno expediente, se emitió informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente el 20/09/2017 en el que se indicaron como diagnósticos de la demandante al tiempo de la revisión de grado de incapacidad 'Prótesis total de R.Izda (2010) Artrodesis modular con vástago no cementado de MII (21/08/2013). Osteomielitis asociada a material protésico actualmente suprimida. Espondiloartrosis secundaria. Coxartrosis moderada' (sic).

En el mismo informe se reseñaron como limitaciones orgánicas y/o funcionales de la demandante al tiempo de la revisión 'Limitación funcional de MII por artrodesis modular (2013) deambulacion con apoyo en muletas, rodilla Izda con nula movilidad con rigidez en extensión, edema de MII de origen venoso y linfático secundario a cirugías, dolor lumbar, coxalgia Izda mecánica con limitación dolorosa, dolor en tobillos, osteomielitis asociada a material protésico actualmente suprimida, sin signos de infección activa actualmente' (sic).

El 22/09/2017 se emitió dictamen propuesta en el que se incluía como juicio clínico y valoración actural 'PROTESIS TOTAL DE R. IZDA. (2 010) . ARTRODESIS MODULAR CON VASTAGO NO CEMENTADO DE MII (21/08/2013). OSTEOMIELITIS ASOCIADA A MATERIAL PROTESICO ACTUALMENTE SUPRIMIDA. ESPONDILOARTROSIS SECUNDARIA. COXARTROSIS MODERADA' (sic).

El INSS, por resolución de 23/09/2017, denegó la petición de la parte actora por considerar que no se había producido una agravación suficiente de sus lesiones que pudiera dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total cualificada que le venía reconocido.

Frente a tal resolución la demandante presentó en tiempo y forma reclamación previa que no prosperó.

Quinto.- La demandante ha acudido a revisiones en Servicio de Enfermedades Infecciosas del Hospital Campus de la Salud, de Granada que, en anotaciones en la hoja de evolución de la actora en fechas 01/06/2015, 24/05/2016, 07/06/2016, 13/12/2016 refirió la inexistencia de recidiva infecciosa en miembro inferior izquierdo, con mención en la última fecha a quejas dolorosas de la demandante de carácter osteoarticular y dolor en miembro inferior derecho relacionado con artrosis.

La actora también ha seguido revisiones en Servicio de Traumatología, que ha reseñado en la hoja de evolución de la demandante la evolución favorable de la extremidad inferior izquierda y desde noviembre de 2015 referencias a dolor lumbar, dolor en rodilla derecha compatible con sobrecarga articular y coxalgia, secuelas de marcha anómala relacionada con la artrodesis realizada a la demandante.

Además, la demandante, a fecha 26/01/2018, presentaba múltiples protrusiones discales en los niveles comprendidos entre L2 y S1, que condicionaban estenosis neuroforaminal multisegmentaria. En la fecha indicada la actora fue derivada a Unidad del Dolor y a Rehabilitación, con indicación asimismo de revisión anual.

En revisión de 04/10/2018 en Unidad de Tumores Óseos se ha diagnosticado un posible aflojamiento de la prótesis implantada en extremidad inferior izquierda'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Encarnacion, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Recurre la parte actora, nacido/a en 1963, la sentencia que había desestimado la demanda, en la que, en vía de revisión por agravación, se desestimaba la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por enfermedad común, habiendo sido declarado en 2014 afecta del grado de total para su profesión de cuidadora no profesional por comportar 'PACIENTE CON INFECCIÓN PERIPROTÉSICA DE PRÓTESIS RODILLA EN EL 2010, QUE TRAS CAÍDA DE LA SILLA DE RUEDAS SUFRE FRACTURA DE FÉMUR PROXIMAL CERCANA A LA ZONA DE OSTEOTOMÍA.

ANTECEDENTES DE MÚLTIPLES CIRUGÍAS EN EL 2010 PARA LIMPIEZA DE POTS, nº  , de 30/01/2003, Rec.   INFECCIÓN CONTINUA A PESAR DEL TTO CON ANTIBIÓTICOS. INGRESA EL 22/04/14 POR INFECCIÓN CRÓNICA DE MEGAPRÓTESIS TUMORAL DE RODILLA. AL DEJAR LOS ANTIBIÓTICOS, REAPARECE LA INFECCIÓN DE LA PRÓTESIS.

EXPLORACIÓN ACTUAL: DEAMBULA CON AYUDA DE DOS MULETAS DEAMBULACION CON DOS MULETAS, ACTUALMENTE PRESENTA EDEMA DE MII SECUNDARIO A INSUFICIENCIA VENOSA Y LINFÁTICA SECUNDARIA A MÚLTIPLES CIRUGÍAS. CICATRIZ QUIRÚRGICA DE UNOS 60 CM EN TODA LA CARA ANTERIOR DEL MII. ANULADA LA MOVILIDAD DE LA RODILLA IZQUIERDA POR LA ARTRODESIS, RIGIDEZ EN EXTENSIÓN DE LA MISMA, CADERA IZQUIERDA DOLOROSA Y CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD EN MAS DE 50° Y TOBILLO HOMOLATERAL TAMBIÉN DOLOROSO. PERSISTE EL RIESGO DE REACTIVACIÓN DEL CUADRO INFECCIOSO DE FORMA INDEFINIDA Y DE FRACTURA PERIIMPLANTE. DEBE SEGUIR REVISIONES PERIÓDICAS EN LA UNIDAD DE INFECCIÓN OSTEOARTICULAR (sic)'.

El actual cuadro clínico residual es: 'La demandante ha acudido a revisiones en Servicio de Enfermedades Infecciosas del Hospital Campus de la Salud, de Granada que, en anotaciones en la hoja de evolución de la actora en fechas 01/06/2015, 24/05/2016, 07/06/2016, 13/12/2016 refirió la inexistencia de recidiva infecciosa en miembro inferior izquierdo, con mención en la última fecha a quejas dolorosas de la demandante de carácter osteoarticular y dolor en miembro inferior derecho relacionado con artrosis.

La actora también ha seguido revisiones en Servicio de Traumatología, que ha reseñado en la hoja de evolución de la demandante la evolución favorable de la extremidad inferior izquierda y desde noviembre de 2015 referencias a dolor lumbar, dolor en rodilla derecha compatible con sobrecarga articular y coxalgia, secuelas de marcha anómala relacionada con la artrodesis realizada a la demandante.

Además, la demandante, a fecha 26/01/2018, presentaba múltiples protrusiones discales en los niveles comprendidos entre L2 y S1, que condicionaban estenosis neuroforaminal multisegmentaria. En la fecha indicada la actora fue derivada a Unidad del Dolor y a Rehabilitación, con indicación asimismo de revisión anual.

En revisión de 04/10/2018 en Unidad de Tumores Óseos se ha diagnosticado un posible aflojamiento de la prótesis implantada en extremidad inferior izquierda'.

Pretende con sustento en motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, que se rectifique el último párrafo de ese ordinal 5º, para que se complete con el contenido del informe que se trascribió por el juzgador de manera parcial, y se propone la siguiente redacción alternativa: 'En revisión de 4/10/2018 en Unidad de Tumores Óseos persiste dolor intenso en la extremidad inferior izquierda y derecha por sobrecarga mecánica. Más impotencia funcional por lumbalgia, coxalgia bilateral, gonalgia derecha. Juicio clínico: artrodesis modular de miembro inferior izquierdo. Espondiloartrosis secundaria. Plan de actuación: explico a la paciente la situación irreversible y progresiva de su cuadro de dolor en la extremidad intervenida y en columna lumbosacra que deberá tratarse con analgésicos paliativos sin opción de mejora con tratamiento quirúrgico en estos momentos. La paciente no puede realizar actividad laboral en bipedestación. En sedestación, por la artrodesis, no puede flexionar la rodilla, lo que le limita el tipo de actividad laboral que puede desempeñar. Juicio clínico: artrodesis de extremidad inferior izquierda. Se ha diagnosticado un posible aflojamiento de la prótesis implantada en extremidad inferior izquierda'.

Invoca el informe digitalizado con el nº 2 de su ramo de prueba.

A lo solicitado puede accederse, por así figurar en el texto del referidos informe, a la fecha que se refieren, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.-Con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, presumiendo el integral éxito del motivo precedente, se alega infracción de los Arts. 193, 194, 1 c), 196, 3º de la LGSS y art. 17 de la OM de 15-4-69 y jurisprudencia interpretativa que calenda pues a su parecer su estado se ha agravado de manera relevante, hasta tal punto de no poder realizar ya ninguna profesión u oficio con un mínimo de profesionalidad y eficacia, aún las mas sencillas, livianas o sedentarias y la realidad es que esta causa de impugnación, a partir de las premisas de hecho plasmadas en la Sentencia de instancia, tiene que reputarse incorrecta. Es principio básico y elemental, constantemente reiterado por esta Sala, el de que la prosperabilidad que puede obtener una solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente por agravación, que es sobre la que ahora se litiga, se subordina a dos circunstancias, cuales son que se haya producido un empeoramiento en el estado del trabajador, determinante de un aumento en sus reducciones funcionales o anatómicas, y que el mismo sea de tal entidad que justifique el encuadramiento de la situación actual resultante en el nuevo grado que se pretende, y en el presente caso aunque sí consta una agravación de sus padecimientos por aparecer nueva patología, aún no se ha producido la segunda, pues fijado el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que ahora comporta la demandante, en modo alguno pueden considerarse todavía globalmente como determinantes de una situación incompatible con toda actividad laboral, puesto que desde el punto de vista físico no puede entenderse que la parte actora se encuentre incapacitado para trabajos de carácter liviano, sencillos, o sedentario -existe cierta limitación, que no incapacidad completa para sedestación y el aflojamiento de prótesis se apunta como mera posibilidad- por cuenta ajena o propia o para tareas que puedan desarrollarse en el ámbito doméstico y no entrañen tareas de especial esfuerzo intelectual o de responsabilidad y como la incapacidad permanente absoluta auspiciada supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, debe colegirse que la situación actual de quien demanda no es constitutiva todavía del indicado grado, siendo inexistente la patología psíquica, debiendo ser íntegramente confirmada la Sentencia de instancia que en esos términos se pronuncia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Encarnacion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 22 de noviembre de 2.018, en Autos núm. 1087/17, seguidos a instancia de Encarnacion, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0431.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0431.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'