Sentencia SOCIAL Nº 2616/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1088/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2616/17 Recurso número: 1088/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 23 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1088/17, interpuesto por DON Romulo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 24 de febrero de 2017 en Autos número 440/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Romulo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 440/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de febrero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Debo desestimar la demanda interpuesta por Don Romulo , absolviendo al INSS y TGSS, de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Don Romulo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1962, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Castellar (Jaén), afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado por resolución del INSS de 15.06.2000, afecto de invalidez permanente en el grado de total para la profesión habitual de peón ordinario, derivada de enfermedad común, al padecer 'osteonecrosis de ambas caderas con flexión a 90º. Aplastamiento de L-3. Síndrome del túnel carpiano bilateral leve. Menioscopatía, que le producían menoscabo para actividades que requieran marcha y bipedestación prolongada y/o carga de pesos importantes'.

2º .- Interesado por el actor expediente de revisión de la incapacidad permanente reconocida, tras proceso de incapacidad temporal desde 3.11.2015 a 16.02.2016, por osteoatrosis localizada neom rodilla, el informe de valoración médica es de 9.03.16, el dictamen propuesta del EVI es de 11.03.16, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 22.04.16 se declara no modificar el grado de incapacidad permanente total reconocida, y le declara en situación de no invalidez para la profesión habitual de oficial, grupo de cotización 08 en el Ayuntamiento de Castellar, por no constituir dicha actividad su profesión habitual.

Disconforme con la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa el día 31.05.16, que fue desestimada por resolución de 13.07.16.

3º .- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente al actor es de 924,73 Euros/mes y la fecha de efectos es 22.04.16.

4º .- El actor se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: prótesis total cadera izquierda por coxartrosis (mayo 2014). Prótesis total cadera derecha (junio 2015). Fascitis plantar crónica derecha, que le producen menoscabo para tareas que requieran bipedestación y/o deambulación prolongadas, posturas forzadas o mantenidas, cargar pesos.

La exploración por aparatos ofrece el siguiente resultado: Antecedentes: - I.P. denegada (albañil), 21-01-94. Pérdida del 25% de altura vertebral de L3 sin afectación neurológica.

-I.P.T. (agrario cuenta ajena), 15-06-2000. Osteonecrosis de ambas caderas con flexión a 90º, aplastamiento de L3, SD túnel carpiano bilateral leve. Meniscopatía (limitaciones: menoscabo para actividades que requieran marcha y bipedestación prolongadas y/o carga de pesos importantes) (2000/504089/11).

-I.P.T (expendedor de gasolina), 26-05-15. Prótesis total cadera izquierda por coxartrosis (mayo 2014).

Coxartrosis derecha, pendiente de intervención quirúrgica.

-Grado discapacidad 52% (EVO 16-02-16).

Revisión de Oficio: a instancia de SPS: se remite para valoración de proceso y de la pertinencia o mantener la IT o ampliar la IPT a nueva actividad. (Inf. Prop. SAS 16-02-16).

-El 10/06/15: prótesis total cadera Pinnacle Corail no cementada.

-El 01/03/16: se realiza RMN de tobillo pie derecho: estructuras óseas del medio retropie con aumento de líquido articular aspecto inespecífico. Fascitis plantar crónica.

RHB 07/03/16: sospecha de SDRC tipo I MID. Pendiente de revisión por la Dra. María Antonieta el 04-04-16.

Exploración UMEVI 09-03-16: sobrepeso, deambula con ayuda de 1 muleta. Hiperalgesia a la palpación de tobillo pie derecho de predominio en región dorsal y a la movilización de los dedos. Limitación abducción cadera derecha.

5º .- El actor figura en alta en el Ayuntamiento de Castellar durante el periodo 3.11.2015 a 30.11.2015, como oficial 1ª y 2ª'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia, por la que estimando este recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y, de este modo, se estime la demanda en su día instada'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide revisión de la incapacidad permanente total reconocida para la profesión habitual de peón ordinario, derivada de enfermedad común, solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo, frente a la resolución del INSS de fecha 22 de abril de 2016, que declara no modificar el grado de incapacidad permanente total reconocida, y le declara en situación de no invalidez para la profesión habitual de oficial, grupo de cotización 08 en el Ayuntamiento de Castellar, por no constituir dicha actividad su profesión habitual.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita, en concreto, que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal sexto para el que propone el siguiente texto: ' 6º.- Además de las dolencias reconocidas por el INSS el actor padece: Insomnio. Migraña crónica. Dislipemia.

Trastorno depresivo, aplastamiento en L3 en diabolo. Osteoartrosis generalizada. Osteoporosis. Trastorno del disco intervertebral. Trastorno interno de rodilla' , lo funda en los folios 114, 115 y 146 de los autos, informe de 23 de junio de 2016 del Hospital Universitario San Agustín del SAS y folios 111 y 113, informe del mismo Hospital de fechas anteriores.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados expuesta por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara '. Y es que los informes médicos en cuya virtud se pretende la revisión son informes de alta de urgencias y de consulta provisional que se limitan a recoger las dolencias cuya inclusión en el relato fáctico pretende la parte recurrente, pero que a juicio de esta Sala no tienen entidad suficiente para desvirtuar la valoración probatoria efectuada por la juzgadora en la instancia.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del artículo 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en relación con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de febrero de 1986 y 10 de febrero de 1987 .

Pues bien, ejercitándose una acción de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total preexistente para postular el grado de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo el adecuado enjuiciamiento y la correcta solución de tal pretensión, exige inexcusablemente practicar una confrontación o juicio de comparación entre el cuadro de enfermedades que padecía el actor en el instante del reconocimiento de la situación de invalidez permanente total y el actual cuadro de enfermedades, con la finalidad de averiguar si procede la revisión por agravación o por la aparición de nuevas dolencias a que se refiere el artículo 143-2 de la Ley General de la Seguridad Social ( art. 200 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), como también es necesario valorar la repercusión o la influencia que la agravación o empeoramiento o la existencia de nuevas enfermedades haya tenido en la capacidad residual de trabajo.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS , y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta, pese a la aparición de nuevas dolencias.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Romulo , contra Sentencia dictada el día 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén , en los Autos número 440/16 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1088.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1088.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.