Sentencia Social Nº 2617/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2290/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02617/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102353

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002290 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000515/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES

Recurrente/s: Amador

Abogado/a: MARIA BEGOÑA ESCALONA PLATERO

Recurrido/s: PANADERIA CARCEDO SLU, Augusto

Abogado/a: LAURA ARIAS TORRES

SENTENCIA Nº 2617/11

En OVIEDO, a catorce de Octubre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002290/2011, formalizado por la Letrado Dª. MARIA BEGOÑA ESCALONA PLATERO, en nombre y representación de Amador , contra la sentencia número 338/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000515/2011, seguidos a instancia de Amador frente a PANADERIA CARCEDO SLU y Augusto , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Amador presentó demanda contra PANADERIA CARCEDO SLU y Augusto, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 338/2011, de fecha veintiocho de Junio de dos mil once .

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, desde el 06-04-1988, con una categoría profesional de Oficial de Pala y un salario diario , en cómputo anual de 52,88 ?, que le era abonado en moneda de curso legal, dentro de los 5 primeros días de cada mes.

2º) Con fecha 12-04-2010, la empresa demandada le hizo entrega de carta de despido del siguiente tenor literal:

"Sr. D. Amador

AVENIDA000 NUM000 NUM001 NUM002

33400 AVILÉS

SOTO DEL BARDO, a 12/04/2011

Muy señor nuestro:

Ponemos en su conocimiento que esta dirección, en base a lo establecido en el artículo 52 , apartado c), en relación con las causas previstas en el artículo 51.1 , todo ello del vigente texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de rescindir la relación laboral que le une a usted con esta entidad CON EFECTOS DEL DÍA 28/04/2011.

Las razones, de índole económica que motivan esta decisión son las siguientes:

Como usted ya viene observando desde hace varios meses, esta empresa está pasando una época de dificultades y de crisis económica, lo que se refleja en disminución persistente de los niveles de ingresos siguientes:

Variación

Año Ventas Absoluta %

2008 106.053 ,87

2009 96.431,46 -9.622,41 -9,07%

2010 90.847,41 -5.584,05 -5,79%

que persisten y se agravan a lo largo del presente ejercicio 2011.

Lo que unido a la reducción de rentabilidad y las pérdidas acumuladas persistentes que se detallan:

Variación

Año Beneficios Absoluta %

2008 1.149 ,16

2009 2.292,44 1.143,28 99,49%

2010 -16.313,99 -18.606,43 -811,64%

y a la previsión de que las mismas se mantengan y agraven durante el presente ejercicio 2011, lo que harán imposible hacer frente al abono de su salario y hacer frente a las obligaciones sociales y tributarias, dificultando la viabilidad económica de la empresa y el mantenimiento del volumen de empleo.

Por todo lo anterior , mediante el presente escrito, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, 53 y concordantes del Estatuto de los Trabajadoresse le comunica la extinción de su contrato de trabajo por la causa objetiva, prevista en la letra c) del artículo 52 citado basado en las causas económicas anteriormente expuestas, acompañando al presente escrito de la siguiente documentación económica que corrobora dicha circunstancia:

a) Copias Impuestos Sociedades ejercicios 2008 y 2009.

b) Balance de Situación, Cuenta de Explotación, estado de Cambios en el Patrimonio Neto y Memoria de los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

c)Copias Resúmenes Anuales del I.V.A. (Modelo 390) de los ejercicios 2008 , 2009 y 2010.

La indemnización que corresponde por la presente comunicación de veinte días de salario por cada año que ha prEstado usted sus servicios a esta empresa, asciende a la cantidad de DIECINUEVE MIL CIENTO VEINTITRÉS CON VEINTE EUROS (19.123,20 ?), corriendo el 40% de la misma, es decir SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON VEINTIOCHO EUROS (7.649 ,28 ?) , a cargo del Fondo de Garantía Salarial, facultándole expresamente por la presente a que proceda a la solicitud directa de la misma ante dicho organismo; siendo el 60% restante, es decir ONCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES CON NOVENTA Y DOS EUROS (11.473,92 ?), a cargo de esta entidad, cifra que ante la falta de liquidez derivada de la situación económica ya mencionada, la reducción de ventas y el retraso en el cobro de clientes, y con cobijo en el 2º párrafo de la letra b del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, no es posible ponerla a su disposición , si bien expresamente se reconoce su crédito por tal concepto con cargo a esta empresa y por el importe ya indicado.

Desde la recepción de la presente comunicación y hasta la fecha efectiva de la relación laboral dispone usted de licencia retribuida de seis horas semanales para la búsqueda de nueva colocación.

Lo cual le comunico a los efectos oportunos, rogándole firme una copia de la presente notificación a los efectos de haberla recibido.

SOTO DEL BARCO, a 12 de ABRIL de 2011

Fdo. Augusto

Recibí: 12/4/2011

Amador "

3º) El codemandado Augusto, extinguió la referida empresa, dedicándose a continuación a trabajar como autónomo, comprando y vendiendo ("repartiendo") pan a los clientes que tenia en su etapa empresarial anterior.

4º) El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical o de representación de los trabajadores.

5º) El día 03-06-11 , se celebró acto de conciliación, con el resultado SIN AVENENCIA.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Amador contra la empresa PANADERÍA CARCEDO S.L.U. y DON Augusto, debo declarar y declaro la procedencia de la decisión extintiva acordada por la Empresa demandada, fijando la cantidad de la indemnización en la suma de 24.412,93 ?, (s.e.u.o.) , en lugar de los 19.123,20 ?, calculados erróneamente por la empresa demandada".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por Amador formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de agosto de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del juzgado de lo social núm. 1 de Avilés de 28 de junio de dos mil once estimó parcialmente la demanda declarando la procedencia del despido acordado por la empresa PANADERIA CARCEDO S.L.U., fijando la indemnización en la suma de 24.412,93 euros en lugar de los 19.123,20 euros ofertados por aquella y, frente a dicha Resolución, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora que articula en un doble motivo , al amparo de lo previsto en el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, para que se revise el relato histórico y la aplicación del Derecho que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra estimación de la demanda , con declaración de la improcedencia del despido.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, formulado por el actor al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se dirige a la revisión del relato histórico de instancia, y más concretamente , a la modificación del ordinal tercero con el fin de que se adicionen los siguientes párrafos o frases:

"(...) el pan lo compra en la boutique del Pan raíces Nuevo, Castrillón, que le emitió una factura por la compra de pan y bollería, del mes de mayo de 2011, por importes brutos totales 7.397,66 ? (4.438,60 ? líquidos) y 128 ,06 ? (96,04 ? líquidos) respectivamente"

En el recurso de suplicación debe especificarse con claridad el error, el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es "certeza manifiesta, clara , patente e indudable", de modo que sólo son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia , fehaciencia o idoneidad; sin embargo, la adición de un nuevo párrafo al hecho declarado probado no se basa en prueba idónea. El documento obrante al folio 25 sería, en el mejor de los casos para el actor, un documento privado, emitido por la expresada Boutique del Pan y respecto a datos que obran a su cargo. Sin embargo, no ha sido valorado en su trascendencia probatoria por el magistrado de instancia , no pudiendo darse una pretensión de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales -en concreto, el artículo 97.2 de la LPL - cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, con base en un documento respecto del que no consta cual haya sido su extracción pues no contiene firma, rubrica o sello que avale su contenido, ni ha sido reconocido por la persona a cuya autoría se imputa.

En definitiva el documento citado por el recurrente, además de su falta de idoneidad, fue elaborado por terceros y, habiendo sido impugnado , no fue sometido a contradicción, cuando dicho tercero debió ser traído a juicio, como medio de prueba; luego se suman dos razones para no otorgársele eficacia revisora, quedando los hechos inalterados y, en cualquier caso, si lo que se pretende demostrar con el mismo es que el administrador único de la demandada trabaja actualmente como trabajador autónomo, repartiendo pan , tal dato ya se recoge en el ordinal de cuya modificación se trata.

TERCERO.- En el segundo motivo de suplicación denuncia la letrado recurrente la infracción de los Arts. 53.1 y 4 de Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con el Art. 122.1 y 3 de Ley de Procedimiento Laboral y 217.6 de la Ley de enjuiciamiento civil y de la doctrina unificada establecida en la STS de 25-1-2005 .

Argumenta en primer lugar que no consta acreditada la concurrencia de la causa que fundamenta la declaración extintiva empresarial , ya que la actividad laboral del demandado continua, de modo que si antes repartía el pan que el actor elaboraba, ahora reparte, en calidad de trabajador autónomo, el pan que compra en la boutique del pan a los mismos clientes de la empresa desaparecida, sin que se haya acreditado que tal cambio comporte unos costes menores para el empresario. Por otra parte , sigue diciendo, la notable diferencia en la cuantía de la indemnización no parece que pueda encuadrarse en la categoría del error excusable y tampoco aparece debidamente justificada la falta de puesta a disposición de la indemnización debida, con lo que tampoco concurren los requisitos exigibles para declarar la procedencia del despido.

Comenzando por la tacha relativa a la insuficiencia de la indemnización que fue puesta a disposición del actor , que este centró en dos razones distintas , por una parte en el hecho de que la antigüedad que le correspondía era la de 6 de abril de 1988 y no la de 2 de enero de 1990 que se hacía figurar en el certificado de empresa, y por otro lado en que el modulo salarial diario del que se debió partir para el cálculo de la indemnización era de 52,88 euros, lo que hace un total de 24.412,93 euros , tal como queda establecido en la Sentencia de instancia.

La Sentencia de instancia entiende que esa disparidad entre la cantidad ofrecida y el importe al que realmente tenía derecho el actor obedece a un error excusable porque, siendo importante, no se considera que responda a una mala fe, sino a un posible o probable error aritmético, susceptible de rectificación, de suerte que la diferencia entre la cantidad ofertada (19.123,20 ?) y la realmente adeudada (los expresados 24.412,93 ?) no pueda afectar al cumplimiento de las condiciones formales del despido.

La doctrina unificada sobre la insuficiencia de la cuantía de la indemnización y el error excusable en relación con el del depósito previsto en el artículo 56.2 del ET aparece condensada en la STS de 17 diciembre de 2009 de la siguiente manera: "a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía , pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05, que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la Sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones , en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

En aplicación de tal doctrina) esta Sala ha reconocido los siguientes supuestos de "error excusable":

- STS de 24-4-00, CUD 308/99, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la Sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada , hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto , en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del Derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción", concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06 , CUD 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06 , CUD 121/05, entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La Sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus", teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05, consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario , que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prEstados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

- S.T.S. de 27-6-07, RUD 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos , dada su escasa cuantía.

- ST.S. de 16-5-08 , RUD 523/07, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes , ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20 , y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto".

Situado el debate en torno a la existencia de un error en la cantidad ofrecida al trabajador con ocasión del despido, habrá que comenzar diciendo que no constituye desde luego un error excusable el hecho de no haber incluido en el cálculo de la cuantía de la indemnización debida el importe integro de la antigüedad que efectivamente correspondía al actor , desde el momento en que tal cuestión ni siquiera fue objeto de debate; de hecho la fecha de 6 de abril de 1988 ya venía reconocida en las nominas que mensualmente se le entregaban al actor (folios 186 a 189) y por tanto tal era la antigüedad que se debió de computar a los efectos de despido, como así efectivamente aparece recogido en el ordinal 1º de la resolución de instancia. En consecuencia , no puede merecer la calificación de error excusable, pues sobre tal circunstancia no existía controversia alguna de las partes. Pero es que tampoco se suscito controversia alguna en relación con el segundo elemento de la ecuación: la cuantía del salario diario que venía percibiendo el actor, respecto del cual la parte demandada mostró su conformidad al contestar a la demanda, sin que la recurrida llegara a ofrecer una explicación plausible que permitiera colegir cual fue el sistema y los parámetros por ella utilizados para el cálculo de la indemnización en su día ofertada.

Un error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o normal ( STS-1ª de 17 de julio de 2000 ). De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente , trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración.

En el caso analizado hay que estimar que se da la inexcusabilidad dadas las circunstancias concurrentes: inexistencia de controversia sobre la antigüedad y el salario que debían de servir como módulos para el cálculo, ausencia de cualquier tipo de justificación o explicación sobre la causa del error por parte de la demandada y la cuantía de la diferencia: entre los 19.123,20 euros, cantidad ofertada al actor en la carta de despido, y los 24.412,93 euros que se fijan en la Resolución de instancia en aplicación de los parámetros legales , supone un importe lo bastante elevado, 5.289,73 euros, prácticamente una cuarta parte de la indemnización adeudada, como para el supuesto de haber contemplado tan sólo la existencia de error de cálculo, considerarlo como no excusable.

En consecuencia, no medió un mero error excusable o de cuenta por parte de la demanda a la hora de calcular la indemnización puesta a disposición del trabajador, con ocasión de la amortización por causas objetivas de su puesto de trabajo , sino que aquel cálculo se hizo a partir del deliberado propósito de preterir unos incuestionables y nada enigmáticos Derechos indemnizatorios del trabajador, lo cual determina ya de por si la estimación del motivo de suplicación examinado y la declaración de la improcedencia del despido objetivo cuestionado.

CUARTO.- La segunda cuestión que se plantea en el motivo es la relativa al exacto cumplimiento de los requisitos formales propios de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, y en concreto, a quién incumbe la carga de la prueba sobre la falta de liquidez aducida por el empresario para no poner la indemnización a disposición del trabajador.

Como es sabido uno de los requisitos exigibles para que un despido por amortización de puesto de trabajo debido a causas económicas sea válido, es que se ponga a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la carta de cese , una indemnización equivalente a veinte días de su salario por cada año de servicio suyo en la empresa, prorrateándose la fracción de año no completa, y con un máximo de doce mensualidades (artículo 53.1 b ) del ET). Sin embargo, el párrafo segundo del primero de esos preceptos, introducido por la disposición adicional decimosexta de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, excepcionó la exigencia del mencionado requisito siempre que , como consecuencia de la situación económica de la empresa, no se pudiera poner dicha indemnización a disposición del trabajador, quedando sujeto , en tal caso, a la carga de hacerlo constar así en la carta de despido. En tal situación, el trabajador afectado podría exigir el pago de la indemnización a partir del momento en que el despido fuese efectivo, pero su falta de puesta a disposición no lo convertía en improcedente.

El precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que "debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del Art. 52 c) en relación con su Art. 51.1 ambos del Estatuto de los Trabajadores . De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido que podrán probar en su caso, la mala situación económica , pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en Estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el Estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería)" ( S.S.T.S. de 17 de Julio del 2008, Rec. 2929/2007 , y 25 de enero de 2005, Rec. 6290/2003 ).

Esto es, para la aplicación del precepto en cuestión no basta con que la amortización del puesto se funde en causas económicas y que el empresario invoque, en la carta de cese, la imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización por su situación económica, sino que también se precisa que realmente concurra esa imposibilidad , lo que, como recuerda la STSJ- Madrid de 25 de julio de 2002, pone de manifiesto que la razón de ser de la excepción que analizamos no radica en proteger el interés del empresario en dificultades, evitándole tener que hacer frente a la deuda o posponiendo la exigibilidad de ésta, sino que su finalidad es otra bien distinta, acorde con los términos del precepto: no exigir , para la validez del despido, un requisito cuando resulta imposible cumplirlo.

En el caso objeto de la presente litis, la empresa demandada, en la comunicación remitida el día 12 de abril de 2011, alegó la imposibilidad de poner a disposición del trabajador despedido la indemnización por su situación económica; en tal comunicación se le informaba que la razón de extinguir el contrato era la evolución económica negativa experimentada por la empresa, con un descenso progresivo en el nivel de ingresos, unido a la reducción de la rentabilidad y a las pérdidas acumuladas durante el año 2010 y a la previsión de que tal situación se mantuviera en el año 2011; al propio tiempo le informaba que debido a tal situación económica y a la falta de liquidez, tampoco podía en ese momento poner disposición de los actores la parte equivalente al 60 % de la indemnización.

El Magistrado de instancia considera que esa falta de puesta a disposición del actor obedece a la imposibilidad de efectuar el desembolso de la cantidad por parte de la empresa , circunstancia que, señala, "cabe considerar, a tenor de la prueba practicada, responde a la imposibilidad real del empresario y no a una conducta fraudulenta, que en todo caso no se presume, sino que debe ser suficientemente acreditada".

Forma de argumentar que no se puede compartir en esta alzada pues aunque efectivamente el patrono puede dejar de abonar la indemnización que el Art. 53.1 del ET le exige , cuando esgrimida la situación económica de la empresa como causa del cese esta misma situación le impide ser solvente a efectos indemnizatorios, pero para que ello sea así no basta con la existencia acreditada de perdidas, que no pasa de ser un mero indicio, sino que es preciso que el empleador acredite esa falta de liquidez a la fecha de la entrega de la carta de despido en el supuesto de que tal circunstancia sea cuestionada por el trabajador y , en el caso que nos ocupa, no se constata acreditado que existiera esa falta de liquidez, nada se dice en la declaración de hechos probados sobre los datos bancarios ni sobre la disponibilidad de fondos o sobre líneas de crédito para hacer frente al capital circulante o el abono de las indemnizaciones; de hecho el relato de hechos probados se limita a reproducir la carta de despido, y en esta, fuera de una referencia formal a la situación económica mencionada, tampoco se justifica la falta de liquidez. Por otra parte , la prueba aportada: copias del impuesto de sociedades correspondientes a los años 2008 y 2009; resúmenes anuales del I.V.A. de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, balance de situación y memoria de los expresado ejercicios , nada nos dicen sobre el Estado de tesorería ni sobre las cuentas bancarias de la empresa a fecha de 12 de abril de 2011.

En otras palabras , no se trata de imputar al empresario una conducta fraudulenta, sino que este lisa y llanamente no ha ofrecido, fuera de la expresada situación económica negativa, ninguna prueba sobre la pretendida falta de liquidez como le incumbía, siendo así que de aquel hecho-base pueden seguirse , efectivamente diversos hechos consecuencia, pero como indica la jurisprudencia que se deja citada, "la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido" (aquí la empresa las acredita hasta diciembre de 2010, siendo así que el despido se produce a finales de abril de 2011), y en consecuencia también hay que entender que se incumplió la previsión del Art. 53.1 b) del ET que, junto a otros requisitos de orden formal, exige la puesta a disposición de la persona trabajadora, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita , de una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades; lo que significa que, sin solución de continuidad y sin otro trámite adicional ni quehacer complementario, debe disponer efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización legal ( STS 29-4-88 ). De manera que el incumplimiento de esta obligación, de abono simultáneo de la indemnización a la comunicación extintiva, conduce a la declaración judicial de improcedencia del despido objetivo, con las consecuencias que legalmente lleva aparejadas, consecuencias tasadas en los artículos 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Estimándose este motivo del recurso e identificada la declaración que procede efectuar, no es necesario efectuar el examen del resto de los motivos de crítica jurídica articulados en la suplicación por la Sala estimada.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación ,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Amador contra la Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2011 por el juzgado de lo Social número Uno de Avilés, en los autos núm. 515/11, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la empresa PANADERIA CARCEDO S.L.U. y, en consecuencia , revocamos la Sentencia de instancia, declaramos la improcedencia del despido por causas objetivas del expresado trabajador y condenamos a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución , opte por readmitirlo o le abone una indemnización de 54.730 ,8 euros y, en cualquier caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, el 28 de abril de 2011 , hasta el día de la notificación de la presente Sentencia, a razón de 52,88 euros diarios, pudiendo la empresa resarcirse del estado los correspondientes al período posterior al día 61º hábil desde la presentación de la demanda. Sin costas.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o persona que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, incluidos el Ministerio Fiscal , el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos, deberá consignar la cantidad de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito , oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso.

Asimismo deberá acreditar en el momento de preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, y por separado de lo anterior , la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.