Sentencia SOCIAL Nº 2619/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2521/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2521/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002521/2018
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente
D./Dª Ascension Olmeda Fernandez
D./Dª Maria Isabel Saiz Areses
En Valencia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002619/2019
En el Recurso de Suplicación 002521/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 04-05-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000929/2015, seguidos sobre invalidez, a instancia
de Dª. Carolina defendida por la Letrado Dª. Elisabeth Monika Tesch, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Carolina
, ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Carolina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de la demanda'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª.

Carolina , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1957, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, presta sus servicios profesionales como cocinera.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS se denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente por no revestir las lesiones que padece suficiente grado de disminución de su capacidad laboral. Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada.

TERCERO.- La demandante padece las siguientes secuelas: fibromialgia, cuadro de poliartralgias y debilidad generalizada asociada a síntomas afectivos; síndrome del túnel carpiano derecho, descartada cirugía; eventración abdominal intervenida mediante la colocación de malla, recidiva, descartada nueva cirugía; hernia hiatal. Como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación dolorosa de movilidad de muñeca derecha menor del 50%; recidiva de la eventración que limita para la realización de esfuerzos físicos violentos o que incrementen la presión abdominal. A la exploración: dolor poliarticular, lleva una férula en muñeca y otra en codo derecho, falta de fuerza generalizada, coxalgia bilateral de predominio derecho, dolor en los pies, no signos inflamatorios ni deformidades articulares.

CUARTO.-La base reguladora asciende a 1.113,02€.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Carolina , no impugnandose por las restantes partes. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Carolina interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la Sentencia recurrida y se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, conforme a la base regulaodra de 1.113,02 euros y efectos económicos del 2 de Junio del 2015 y subsidiariamente se le declare en situación de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos probados. En concreto se propone la revisión del hecho probado tercero a fin de que el apartado segundo del mismo quede redactado de la siguiente forma, destacando en negrita los cambios que desea realizar: 'Como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación dolorosa de movilidad de muñeca derecha menor del 50% recidiva de la eventración que limita para la realización de esfuerzos físicos o que incrementen la presión abdominal ...'. Parte para ello la recurrente de lo que recoge el informe del médico evaluador, y en concreto de las conclusiones del mismo que son las que viene a acoger junto con las secuelas y exploración la Sentencia recurrida y como efectivamente tal informe recoge en las conclusiones la limitación para la realización de esfuerzos físicos, debemos acceder a la modificación interesada.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193 c) LRJS alegando la infracción del artículo 136 y 137 LGSS y considerando que dadas las patologías que padece no puede realizar actividad laboral alguna y en todo caso no puede realizar su trabajo habitual.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS, deben señalarse con carácter previo varias cuestiones: En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 ( RJ 1989, 327) , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996 ( RTC 1996, 53) , núm. 53/1996,recaida en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Por último, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias. Del estudio conjunto de los artículos 136 y 137.5 del TRLGSS ha de concluirse que constituye incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia recurrida, aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio, y si analizamos el 137.4 concluiremos que es invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, pues tal como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 junio 1991 ( RJ 1991, 5165) , el artículo 135.4 LGSS (actual 137.4) al definir la Incapacidad Permanente Total la refiere a la profesión habitual; y esto ha hecho a la jurisprudencia destacar reiteradamente ( sentencias de la misma Sala de 12 junio ( RJ 1986, 3538 ) y 24 julio 1986 ( RJ 1986, 4298) , entre muchas otras) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de Invalidez Permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Partiendo del relato fáctico con las revisiones que hemos accedido a realizar, nos encontramos en este caso con una trabajadora cuya profesión es la de cocinera y que presenta las siguientes secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales: 'fibromialgia, cuadro de poliartralgias y debilidad generalizada asociada a síntomas afectivos, síndrome del túnel carpiano derecho, descartada cirugía; eventración abdominal intervenida mediante colocación de malla, recidiva, descartada nueva cirugía, hernia hiatal. Como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación dolorosa de movilidad de muñeca derecha menor del 50%, recidiva de la eventración que limita para la realización de esfuerzos físicos o que incrementen la presión abdominal. A la exploración: dolor poliarticular, lleva una férula en muñeca y otra en codo derecho, falta de fuerza generalizada, coxalgia bilateral de predominio derecho, dolor en los pies, no signos inflamatorios ni deformidades articulares.' De este modo no consta ni que le haya sido diagnosticada la fatiga crónica que se refiere en el escrito de recurso, , ni que presente hombro doloroso, ni artrosis acromio clavicular y también descarta la Sentencia de instancia y la parte actora no ha procedido a revisar la misma en este punto, que presente ansiedad, crisis de migrañas, y vértigos, y debemos estar a las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales que hemos indicado. Relacionando tales secuelas y limitaciones funciones con las tareas propias de la profesión habitual de la demandante, que es la de cocinera, advertimos que la trabajadora no va a poder desarrollar en condiciones mínimas de eficacia, habitualidad y rendimiento, las tareas propias de la misma pues tal profesión sí exige la realización de esfuerzos aun cuando los mismos no sean intensos y violentos y además los requerimientos de bipedestación continuada que exige pueden incrementar la presión abdominal. Como el propio medico evaluador considera que la actora está limitada para la realización de esfuerzos físicos o que incrementen la presión abdominal, constando además que presenta falta de fuerza y debilidad generalizada, entendemos reúne los requisitos para ser acreedora de la incapacidad permanente total para su profesión habitual interesada con carácter subsidiario. Sin embargo consideramos que presenta capacidad laboral residual para realizar actividades de carácter sedentario, relajado y liviano exentas de tales requerimientos físicos y que puedan producir un incremento de la presión abdominal, de manera que no reúne los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal en su demanda. Estimamos por ello sólo de modo parcial el recurso y la demanda formulada reconociendo a la actora la incapacidad permanente total para su profesión habitual de acuerdo con la base reguladora fijada en el relato fáctico, porcentaje del 55% solicitado en el escrito de recurso y con los efectos legales que correspondan.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carolina contra la sentencia de fecha cuatro de Mayo del Dos Mil Dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia en autos 929/2015, seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos la Sentencia recurrida y en su lugar acordamos estimar la pretensión subsidiaria recogida en el escrito de demanda y declarar así a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir con cargo a la Entidad Gestora una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.113,02 euros con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y con los efectos legales que correspondan. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2521 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.