Sentencia SOCIAL Nº 262/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 203/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000262/2020
En Santander, a 29 de abril del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por D. Evelio , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de diciembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, don Evelio , nacido el día NUM000 de 1969, figuró afiliado al Régimen Especial del Mar y actualmente al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

2º.- Mediante resolución del ISM de 3 de diciembre de 2004 se declaró al actor afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de marinero derivada de enfermedad común, en función del siguiente cuadro clínico: AFECTACION ACTUAL: REFIERE QUE LE OPERARON DE LA CADERA IZQUIERDA Y LE PUSIERON UN TORNILLO. COMO NO FUE BIEN LE HAN TENIDO QUE REOPERAR Y LE HAN COLOCADO UNA PROTESIS HACE 15 DIAS. PARECE QUE LE DUELE MENOS Y AUN NECESITA CURAS DE LA HERIDA. TRATAMIENTO CON ANALGESICOS, ANTIBIOTICOS Y ESTÁ ANTICOAGULADO. TAMBIEN PARA '-N DORMIR. .

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL: 5 MARCHA: ESTADO NUTRICION: PESO: ' TALLA: EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR.

NO EXPLORO, MARCHA MUY CLAUDICANTE, AYUDADO DE DOS BASTONES INGLESES. EN DOCUMENTACION APORTADA, OPERADO DE NECROSIS DE CABEZA FEMORAL IZQUIERDA EL 12-6-03 MEDIANTE UN TORNILLO.

PROTESIS TOTAL DE ESA CADERA EL 18-10-04.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: COXARTROSIS IZQUIERDA POR NECROSIS AVASCULAR. PROTESIS TOTAL EL 18-10-04 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTROS Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTBNCIA EL ENFERMO: EVOLUCION: MALA, HA NECESITADO PROTESIS Y TIENE PROBLEMAS CON LA HERIDA.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS: SEGUN EVOLUCION LIMITACIONES ORGANICAS O FUNCIONALES DERIVADAS DE LA PATOLOGIA ANTES RESEÑADA.

3º.- Posteriormente el demandante pasó a desempeñar la profesión habitual de peón de limpieza industrial que fue declarada compatible con la referida incapacidad permanente total.

4º.- Iniciado expediente administrativo, previo dictamen propuesta de 15 de noviembre de 2017, mediante de Resolución del Instituto Social de la Marina de fecha 3 de julio de 2018, previo se declaró no haber lugar a revisar el grado de invalidez reconocido en su día, por cuanto las secuelas siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad.

Formulada reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de fecha 14 de agosto de 2018.

5º.- La parte demandante padece el siguiente menoscabo orgánico: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: P81.51-SUSTTTUCION TOTAL DE CADERA 2. DIAGNÓSTICO FRACTURA DE LA CABEZA DE PRÓTESIS DE CADERA IZDA. RECAMBIO COTILO+CABEZA CERÁMICA.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) VARON DE 48 AÑOS. REFIERE QUE TRABAJA EN LA LIMPIEZA INDUSTRIAL.

BENEFICIARIO DE IP TOTAL PARA LA PROFESION DE MARINERO (EXP 2005/100097).

ANTECEDENTES PERSONALES: 2004, I.Q. DE PROTESIS TOTAL CADERA IZDA 2011 I.Q. POR RUPTURA DE CABEZA CERÁMICA DE PROTESIS CADERA IZDA.

IT 13/06/2016 POR TRAUMATISMO SOBRE CADERA IZDA, CON RESULTADO DE ROTURA DE CABEZA CERÁMICA PROTESIS TOTAL DE CADERA IZDA. SE REALIZA RECAMBIO COTILO+CABEZA CERÁMICA.

EL PACIENTE REFIRIO PERSISTENCIA DE DOLOR, REALIZADA >6/03/2017 GAMMAGRAFIA OSEA: VARÓN QUE HA RECIBIDO RECAMBIO DE PRÓTESIS TOTAL DE CADERA IZQUIERDA EN AGOSTO DE 2016, REFIERE DOLOR Y RADIOGRÁFICAMENTE NO SE OBSERVA AFLOJAMIENTO.

HALLAZGOS: CAMBIOS POR REMODELACIÓN ÓSEA POST QUIRÚRGICOS ABRIL/17 REALIZADA ENG/EMG, SIN HALLAZGOS PATOLOGICOS.

>2/05/2017 ECOGRAFIA DE PARTES BLANDAS: DOLOR EN CADERA IZQUIERDA CON ELEVACIÓN DE PCR.

RECAMBIO DE PRÓTESIS TOTAL DE CADERA HACE 7 MESES. I HALLAZGOS: PRÓTESIS TOTAL DE CADERA IZQUIERDA. NO SE OBSERVAN EN LA ACTUALIDAD COLECCIONES: DELIMITADAS NI OTROS HALLAZGOS.

>31/07/2017 TAC DE COLUMNA LUMBAR: DUDOSA CRURALGIA IZQUIERDA. PORTADOR DE PRÓTESIS TOTAL DE CADERA IZQUIERDA.

HALLAZGOS: LA RECONSTRUCCIÓN SAGITAL MUESTRA UNOS CUERPOS VERTEBRALES DE ALTURA, MORFOLOGÍA, DENSIDAD Y ALINEACIÓN DENTRO DE LA NORMALIDAD.

ESPACIOS DISCALES DE ALTURA NORMAL SIN SIGNOS DE PROTRUSIÓN NI HERNIACIÓN DISCAL NI DATOS DE COMPRESIÓN RADICULAR. EL CANAL RAQUIDEO MUESTRA MORFOLOGIA Y DIMENSIONES NORMALES EN TODOS LOS NIVELES.

NO SE OBJETIVAN CAMBIOS DEGENERATIVOS SIGNIFICATIVOS EN LAS ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS. ANOMALIA EN LA APÓRSIS TRANSVERSA DERECHA DE L4, CON DEFECTO DE FUSIÓN DE LA MISMA (INVESTIGAR ANTECEDENTE TRAUMÁTICO).

>06/11/2017 TRAUMATOLOGIA, EVOLUCIÓN: NO TENGO HISTORIA ANTIGUA VIENE POR RESULTADOS. TAC, RMN, GAMAMGRAFIA Y EMG NORMALES ^SIGUE CON DOLOR, DERIVO UNIDAD DEL DOLOR.

CITADO EL PACIENTE, REQEBE QUE SIGUE CON MUCHOS DOLORES EN LA CADERA IZDA, DESDE TRAUMATOLOGIA LE VAN A MANDAR A LA UNIDAD DE DOLOR.

E.F: ACUDE A CONSULTA CON DOS BASTONES. LE HAN COLOCADO UN ALZA EN EL ZAPATO DE LA ElI.

DX: FRACTURA DE LA CABEZA DE PRÓTESIS DE CADERA IZDA. RECAMBIO COTILO+CABEZA CERÁMICA.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS QUIRURGICO 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES COXALGIA IZQUIERDA TRAS RECAMBIO DE COTILO IZQUIERDO POR ROTURA DE CABEZA CERÁMICA DE PROTESIS ANTERIOR DECADERA IZQUIERDA.

DISMETRIA DE EXTREMIDADES INFERIORES QUE PRECISA CORRECCION.

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL GRADO FUNCIONAL 3 PARA LOCOMOTOR 6º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta para la profesión de marinero, derivada de enfermedad común asciende a 674,19 euros mensuales.

La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta para la profesión de operario de limpieza industrial, derivada de enfermedad común asciende a 674,19 euros mensuales.



TERCERO . - En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda de revisión de grado de incapacidad permanente formulada por don Evelio frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO. - Por el Juzgado se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta para la profesión de marinero, derivada de enfermedad común asciende a 674,19 euros mensuales.

La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta para la profesión de operario de limpieza industrial, derivada de enfermedad común asciende a 1.280,46 euros mensuales'.



QUINTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Controversia y objeto del recurso.

D. Evelio formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón especialista de limpieza industrial, derivada de enfermedad común.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, de fecha 18 de diciembre de 2019, desestima íntegramente la demanda al apreciar que, si bien se producido una agravación de su patología, por la mala evolución de la coxartrosis izquierda, que ha precisado un recambio de cotilo (prótesis de cadera), las limitaciones funcionales son las mismas que cuando fue declarado en incapacidad permanente total para la profesión de marinero, por lo que no existe agravación.

Disconforme con dicha resolución judicial recurre en suplicación la representación legal del actor, manteniendo ambas pretensiones. Articula el recurso por medio de dos motivos, con adecuado encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Ha sido objeto de impugnación por el INSS y la TGSS.



SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

En el primero de los motivos interesa la representación legal del actor, la adición de un párrafo final en el quinto hecho declarado probado, con el siguiente texto: ' Ante la persistencia del dolor en la cadera izquierda el actor debe de acudir a la unidad del dolor cada tres meses para realizarle infiltraciones o implantación de parches. Así, consta en los días 25-10-2018; 27-12-2018; 25-03-2019; 14-06-2019 y 30-09-2019. Tras las infiltraciones se le recomienda reposo relativo de 24-48 horas.

El actor además padece en su extremidad inferior izquierda, gonalgia, no alcanza la extensión a 90º por dolor; extensión, muy dolorosa; rotación externa dolorosa que dificulta la deambulación'.

Dicha adición viene amparada en los distintos informes de Hospital de Día de Sierrallana donde se le practican las infiltraciones; y en cuanto a su patología de rodilla izquierda se basa en un informe de urgencias de 31/07/2019 y en la solicitud de radiología de 12/08/2019.

La patología de rodilla no puede ser tomada en consideración al no haber sido alegada en el expediente administrativo y no ser definitiva, desconociéndose su alcance y cronificación de la lesión. Y en cuanto a su remisión a la Unidad del Dolor, consta acreditada, así como la persistencia del dolor, por lo que dicha adición resulta reiterativa e irrelevante a efectos de alterar el signo del fallo.



TERCERO . - Grado de incapacidad permanente absoluta.

En el último de los motivos denuncia el representante legal del actor en su recurso, la infracción de los artículos 194 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que el cuadro clínico que padece su patrocinado, con reimplante de prótesis de cadera izquierda, evidencia la carencia de una aptitud indispensable para realizar cualquier actividad profesional remunerada.

La parte impugnante pone el acento en que no es posible la revisión de grado, ya que el actor tras ser declarado en IPT para su profesión habitual de marinero, presenta unas limitaciones funcionales exactamente iguales a las de entonces; en definitiva, que no existen nuevas dolencias sino una reintervención de la patología previamente existente, con la que el actor inició una segunda actividad.

Reiteradamente hemos manifestado que deberá declararse en situación de incapacidad permanente absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en cualquiera de las categorías profesionales ( SSTS de 12 de junio de 1986, 9 de marzo de 1989).

Del relato de hechos probados se desprende que, el actor fue declarado en el año 2004 en IPT para su profesión de marinero por presentar una coxartrosis, siendo portador de una prótesis total en la cadera izquierda, que fue reoperada en octubre de 2004, presentando marcha muy claudicante, por lo que realizaba la deambulación ayudado con dos bastones ingleses, al haber sido intervenido quince días antes de su valoración. Posteriormente, pasó a prestar servicios como peón de limpieza industrial. En el año 2016 se produjo la ruptura de la cabeza cerámica de la prótesis de cadera izquierda, procediendo a ser nuevamente intervenido con recambio de cotilo cabeza cerámica. En la fecha de su valoración presentaba dolor en la cadera, por lo que fue remitido a la Unidad de Dolor y dismetría de la extremidad inferior izquierda que precisó la colocación de alza en el zapato para su corrección. A ello se añaden cambios degenerativos no significativos en las articulaciones, sin signos de protrusión ni herniación discal ni datos de compresión radicular.

Esta Sala, valorando que el actor tan solo porta en la actualidad una prótesis de cadera, que sufre dolor, pero sin que quede objetivado un déficit de movilidad, y que no se detectan cambios degenerativos significativos en las articulaciones, debe concluir que el demandante no se encuentra impedido, en el momento de su valoración, para el desempeño de todo tipo de trabajo; pues, conserva capacidad residual suficiente para el ejercicio de trabajos de carácter liviano o sedentario.

Lo que determina la desestimación de la pretensión principal.



TERCERO . - Grado de incapacidad permanente total.

Resta por examinar si la situación clínica del actor justifica la pretensión subsidiaria.

La incapacidad permanente total viene definida por el art. 194 de la LGSS/2015, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando ésta sea incompatible con un ambiente determinado.

Debe tomarse en consideración que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad permanente, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

A lo anterior ha de añadirse que la valoración del grado de incapacidad ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través de la norma.

En el supuesto examinado se justifica un cuadro clínico caracterizado por las siguientes secuelas: coxalgia izquierda tras recambio de cotilo izquierdo por rotura de cabeza cerámica de prótesis de cadera previamente implantada en 2004, por necrosis avascular, así como dismetría en la extremidad inferior izquierda que precisa corrección con alza; y en la columna vertebral no se objetivan cambios degenerativos significativos.

A la vista de dichos datos es claro que se ha producido una leve agravación de su cuadro, como reconoce la resolución de instancia, en cuanto ha existido una mala evolución de la coxartrosis izquierda, lo que justificó el recambio de la prótesis de cadera. Ahora bien, pese a dicha agravación su situación es semejante a la existente cuando fue declarado en incapacidad permanente total para la profesión de marinero, pues su patología y repercusión funcional ya existía cuando comenzó a prestar servicios en su nueva profesión. No existe una prueba concluyente de la variación de su situación del actor, más allá de la colocación del alza y del dolor, actualmente en tratamiento.

Coincide esta Sala con el magistrado de instancia en que el cuadro clínico del actor no justifica, en el momento actual, el grado de incapacidad permanente total pedida, sin perjuicio de su futura agravación.

Lo anteriormente expuesto conduce a la confirmación de la sentencia de instancia y consiguiente desestimación del recurso planteado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander (Proc. 516/2018), de fecha 18 de diciembre de 2019, en virtud de demanda formulada por el mismo recurrente contra el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0203 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0203 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telemáticamente a las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.