Sentencia SOCIAL Nº 262/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 208/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00262/2020

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRG

NIG:06015 44 4 2019 0001239

Modelo: N92000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000208 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000311 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente:AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU

Abogado:JOSE MARIA ESPACIO PARRA

Recurrido: Andrés

Abogada:ELENA BRAVO NIETO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº262/2020

En CÁCERES, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº208/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. José María Espacio Parra, en nombre y representación de la entidad AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U., contra la sentencia número 115/2020, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº1 de Badajoz; en el procedimiento número 311/2019, seguido a instancia de D. Andrés, parte representada por la Letrada Dª Elena Bravo Nieto, frente a la recurrente; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Andrés presentó demanda contra la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 115/2020, de fecha 11 de marzo de 2020.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.-La parte actora, D. Andrés, mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, viene prestando prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada al sector de transporte de enfermos y accidentado por carretera en la Comunidad Autónoma de Extremadura, con un antigüedad desde el 9 de enero de 2018, con la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual último de 828,95 euros. El contrato firmado entre las partes es un contrato de trabajo en prácticas, siendo la titulación profesional del actor, técnico en emergencias sanitarias y viene desempeñando su trabajo en servicios programados no urgentes -hecho no controvertido-. La cláusula primera del contrato establece que el actor prestará sus servicios como técnico de emergencias sanitarias y la cláusula novena prevé que será de aplicación el convenio colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias de la comunidad extremeña -doc. nº 1 aportado por la parte actora-. SEGUNDO.-En fecha 1-7-2019 se remitió acta de infracción a la empresa demandada, entre cuyas consideraciones se hace constar lo siguiente: ' [...] Conforme al Real Decreto 836/2.012, de 25 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera, el transporte sanitario podrá ser realizado por los siguientes tipos de vehículos: Ambulancias no asistenciales, que no están acondicionadas para la asistencia sanitaria en ruta. Esta categoría de ambulancias comprende las dos siguientes clases: Clase A1 o convencionales, destinadas al transporte de pacientes en camilla. Es una ambulancia convencional de transporte programado -es decir, no urgente-, que se utiliza para el traslado individual de enfermos que no requieren asistencia médica en ruta. No es, por tanto, una ambulancia que se destine a los traslados en los que el paciente pueda sufrir un riesgo vital. Clase A2 o de transporte colectivo, acondicionadas para el transporte conjunto de enfermos cuyo traslado no revista carácter de urgencia, ni estén aquejados de enfermedades infecto-contagiosas. En ambos casos la dotación de personal será un conductor que ostente como mínimo el 'Certificado de Profesionalidad de Transporte Sanitario'. Ambulancias Asistenciales, acondicionadas para permitir asistencia técnico-sanitaria en ruta. Esta categoría de ambulancias comprende las dos siguientes clases: Clase B, destinadas a proporcionar Soporte Vital Básico y atención sanitaria inicial. Es un vehículo de urgencia que se utiliza para el traslado de enfermos urgentes sin la necesidad de asistencia médica durante el trayecto, destinada a proporcionar soporte vital básico y atención sanitaria inicial. El conductor de este tipo de ambulancias deberá ostentarla formación profesional de 'Técnico en Emergencias Sanitarias' Clase C, destinadas a proporcionar Soporte Vital Avanzado. Un vehículo de urgencia que se utiliza para el traslado de enfermos urgentes con asistencia médica durante el trayecto, destinado a proporcionar soporte vital avanzado. El conductor de este tipo de ambulancias deberá ostentar también la formación profesional de 'Técnico en Emergencias Sanitarias'. La misma exigencia impone el 'II Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura' (DOE 17/03/2017): Artículo 60. Formación profesional en la empresa. Los trabajadores del sector deberán contar con el nivel de cualificación exigido por el Real Decreto 836/2.012, de 25 de mayo . Particularmente, para las categorías profesionales de conductor y de ayudante, se distinguen dos niveles formativos: a) Conductor y ayudante que prestan servicios en ambulancias no asistenciales de clases A1 y A2, deberá tener, como mínimo, el certificado de profesionalidad de transporte sanitario regulado por el Real Decreto 710/2011 de 20 de mayo. b) Conductor y ayudante que presten sus servicios en ambulancias asistenciales de clase B y C deberán tener, como mínimo, el título de formación profesional de Técnico en Emergencias Sanitarias regulado por el Real Decreto 1397/2007, de 29 de octubre.' [...]' -acta de infracción aportada como doc. nº11 por la parte actora, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido-. TERCERO.-En el periodo comprendido entre abril a diciembre de 2018 la empresa demandada abonó al actor, con el concepto de 'HP EX', un total de 325 horas a razón de 5,526 euros/hora, conforme al concepto de tiempo de presencia al que se refiere el art. 40.2.2 del convenio colectivo -nóminas aportadas como doc. nº6 por la parte actora y como doc. nº2 por la demandada y hecho no controvertido-. En el tiempo que la empresa considera como de presencia los trabajadores no pueden abandonar la ambulancia, y tienen que permanecer en la misma, en la que se encuentra el terminal, desde el que la empresa les puede encargar otros servicios en cualquier momento del tiempo de presencia, dado que la noche anterior la empresa comunica el programa de trabajo con los servicios que tienen que hacer y los que van entrando a lo largo de la jornada, no sabiendo a priori cuándo empiezan ni cuando acaban, pues tal programa de servicios no para y se puede modificar -declaración testifical de Dña. Graciela, compañera de trabajo del actor que ocupaba el puesto de 'TTS técnico en transporte sanitario' conduciendo ambulancias A1, y de D. Germán, compañero del actor y miembro del comité de empresa-. CUARTO.-El día 2-4-2019 se presentó por la parte actora papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la empresa demandada, celebrándose el acto el día 22-4- 2019, con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -documental aportada con la demanda-.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Andrés frente a la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SL, en reclamación de derechos y cantidad, debo declarar y declaro que la relación laboral que unía a las partes era indefinida, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone al actor las diferencias salariales existente en relación a dicho reconocimiento en los últimos 12 meses a que se refiere la demanda por importe de 5.355,98 euros, así como las diferencias existentes por la realización de horas extraordinarias por importe de 2.347,80 euros, más los intereses moratorios al tipo del 10% anual sobre las cantidades citadas n la forma que se dice en el fundamento de derecho quinto.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U., interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 311/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 2 de julio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2020para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la pretensión deducida por el trabajador, de forma que aprecia fraude de ley en el contrato en prácticas suscrito por éste con la demandada, lo que convierte su relación laboralen indefinida, de acuerdo con el art. 15.3 ET y el art. 22.3 del Real Decreto488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 ET en materia de contratos formativos, que declara que se presumirán por tiempo indefinido los contratos en prácticas y para la formación celebrados en fraude de ley, sin que sea preciso para declarar el fraude la concurrencia de una actitud empresarial censurable desde el punto de vista social o moral. Y, en cuanto a la pretensión acumulada a la anterior, la estima del propio modo, por considerar como horas extraordinarias las que exceden de la jornada ordinaria y constituyen tiempo de presencia a disposición de la empleadora, por entender que en ese tiempo se está realizando un trabajo efectivo o 'tiempo de trabajo', al requerirse la presencia física del trabajador en el puesto de trabajo y a disposición del empresario, y deben remunerarse como tales.

Frente a dicha resolución se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO:En el primer motivo de recurso, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, proponiendo el siguiente texto alternativo, siendo lo resaltado en negrita lo que solicita añadir: 'La parte actora, D. Ignacio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada al sector de transporte de enfermos y accidentado por carretera en la Comunidad Autónoma de Extremadura, con un antigüedad desde el 10 de enero de 2018, con la categoría profesional de conductorsiendo retribuido como Técnico en Transporte Sanitario (TTS) Conductory percibiendo un salario mensual último de 828,95 euros'. Y a ello hemos de acceder, salvando el error que apunta la recurrida, en concreto que el demandante no es el Sr. Ignacio sino el Sr. Andrés, no tanto por resultar del Convenio Colectivo, pues éste es inhábil a los fines propuestos, como por así constar en las nóminas aportadas por la parte demandada (folios 128 a 134) y reconocerlo el demandante en el Hecho 6º de la demanda origen del presente recurso (párrafo 3º) al reclamar las diferencias salariales entre las cantidades que venía percibiendo, 1.093,11€ x65% (aceptando que el salario que percibía era el de 'Técnico en Transporte Sanitario-Conductor), y las que le corresponderían como trabajador ordinario.

En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se refiera que 'El actor durante los meses de octubre y noviembre de 2018 y abril, mayo y junio de 2019 aplicó y administró a enfermos y/o accidentados 'Inyectables o similares', que sustenta en los recibos de salario correspondientes a octubre y noviembre de 2018 y abril, mayo y junio de 2019 (folios 141 a 150). En tercer lugar, solicita otra nueva adición con el siguiente tenor 'El actor realizó en el mes de julio de 2018 (folio 138) Guardias presenciales (PGP24 EX) y Guardias no presenciales (PGNP 24 EX) durante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 (folios 149 al 157)'. Y, finalmente, solicita se añada que 'No consta acreditada la superación de la jornada ordinaria realizada por el actor', sin citar documento que tal asiente.

Y a dichas pretensiones no hemos de acceder. Primeramente, por cuanto el órgano de instancia, en el fundamento de derecho cuarto, afirma que 'No se discute la realización de esas 325 horas ni que las mismas se realizaron fuera de la jornada ordinaria ni tampoco la remuneración que a dichas horas le correspondería si se consideraran como horas extras y que fija la parte actora en su demanda'. En segundo lugar, de las nóminas, que son documentos de pago, no podemos extraer cuales eran las funciones que realizaba el trabajador, y menos aun ateniéndonos a las identificaciones a las que alude la empleadora, sin olvidar que el demandante únicamente reclama las horas de presencia. Y finalmente, en lo que ataña a la jornada realizada por el demandante, remitirnos a lo expuesto en cuanto a la ausencia de debate del carácter de las horas cuestionadas, como horas de presencia fuera de la jornada laboral ordinaria, a lo que se añade que los hechos negativos como no sucedidos, no pueden tener acceso al relato fáctico, pues es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991- de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica»..

En cualquier caso, como alega la impugnante, a excepción de la primera modificación propuesta, el resto constituyen cuestiones nuevas no invocadas en la instancia, tal y como es de ver en el DVD que documenta el acto de juicio, ex artículo 89 de la LRJS, y como nos enseña, entre otras muchas, la Sentencia de 8 de octubre de 2012 del Tribunal Supremo:

"Aparte de lo ya indicado también ha de tenerse en cuenta que el núcleo de la denuncia que se hace este trámite ( arts. 1809 CC y 245 LPL ) no fue objeto de debate en trámite de Suplicación, por se trata de inaceptables «cuestiones nuevas» (inexistencia de transacción e imposibilidad de renuncia a derechos reconocidos por sentencia firme), que son de rechazar en todo recurso «por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECivil; art. 216 del mismo cuerpo legal -, del que es consecuencia... así como por el carácter extraordinario del recurso de casación y por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 13/05/08 -rcud 1087/06 -; 23/10/08 - rcud 1844/07 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -)".

Lo planteado ahora, en fase de recurso, tanto las cuestiones de hecho como las de derecho sustantivo, que posteriormente analizaremos, han de calificarse como cuestiones nuevas y no pueden prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, además de las resoluciones ya expuestas, en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2008, entre otras.

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2014, RC. 104/2013, que nos enseña, respecto del recurso de casación pero aplicable también al de suplicación, con el comparte su naturaleza extraordinaria,

" El motivo debe ser rechazado porque se plantea con él una cuestión nueva que no se suscitó en la instancia y que no fue objeto de debate ante el Tribunal sentenciador quien no la ha resuelto por ese motivo. Procede, por tanto, rechazar de plano el motivo sin hacer ningún otro tipo de consideraciones.

Esta solución la ha dado ya esta Sala en sus sentencias de 13 de mayo de 2013 (Rec. 239/11) y 20 de mayo de 2013 (R.O. 258/2011) fundándola de la siguiente manera: Como ante el Tribunal sentenciador no se plantearon las cuestiones que ahora se alegan 'como evidencia el que tampoco se denuncia ahora que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia omisiva, siendo reiterada doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas » en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo , que desconocería - asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07; 05/02/08 -rcud 3696/06; 22/01/09 -rco 95/07; 18/03/09 -rco 162/07; y 25/01/11 -rcud 3060/09). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que, si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05)' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011, con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011)'.'".

TERCERO:En el segundo motivo de recurso, con cobijo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción por la sentencia recurrida de los artículo 11.1 a) y 15.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 22.3 del Real Decreto 488/1998 que desarrolla el artículo 11 ET, así como de la jurisprudencia que los interpreta, todos ellos en relación con los artículos 3 y 7 del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio, por el que se establece la Ordenación General de la Formación Profesional del Sistema Educativo, 3, 6 a), 7.2 y 8.3 del Real Decreto 1397/2007, por el que se establece el título de Técnico de Emergencias Sanitarias y se fijan sus enseñanzas mínimas, artículo 4 del Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera, artículo 19.1 y 26 del 'II Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura' y 3.1 y 6.4 del Código Civil.

La cuestión litigiosa, una vez excluido el examen de las cuestiones nuevas planteadas por el recurrente, se centra, en primer lugar, en determinar si las tareas desempeñadas por el trabajador, que se limitaban a traslados en servicios programados no urgentes, le permitieron poner en práctica sus conocimientos teóricos. En este sentido la disconforme comienza por analizar las competencias generales y competencias profesionales, personales y sociales del título de Técnico en Emergencias Sanitarias, en concreto el Real Decreto 1147/2011 por el que se establecen los Principios y Objetivos generales de las Enseñanzas de Formación Profesional, exponiendo que según el Artículo 3 de la citada norma reglamentaria las enseñanzas de formación profesional tienen por objeto 'conseguir que el alumnado adquiera las competencias profesionales, personales y sociales', definiendo el perfil profesional de estas enseñanzas su artículo 7, que se constituye por tres elementos: a) Competencia general b) Competencia profesionales, personales y sociales c) Cualificaciones profesionales. En desarrollo de estos preceptos, sostiene la empleadora que el artículo. 3 del Real Decreto 1397/2007 configura el perfil profesional del título de Técnico de Emergencias Sanitarias, que viene definido por sus 'competencias generales, sus competencias profesionales, personales y sociales, por la relación de cualificaciones y, en su caso, unidades de competencia del Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales incluidas en el título'. Sigue argumentando que entre las competencias generales ( Art. 4 Real Decreto 1397/2007) se encuentra el 'trasladar al paciente al centro sanitario'(HP 1º) y 'la logística sanitaria' y de entre las 24 competencias profesionales, personales y sociales ( Art. 5 Real Decreto 1397/2007), dice textualmente, 'al menos las siguientes están relacionadas con el traslado de enfermos y/o accidentados y la logística sanitaria: I. Evacuar al paciente o víctima utilizando las técnicas de movilización e inmovilización y adecuando la conducción a las condiciones del mismo, para realizar un traslado seguro al centro sanitario de referencia f) Limpiar y desinfectar el habitáculo del vehículo sanitario y su dotación para conservarlo en condiciones higiénicas g) Limpiar y desinfectar el habitáculo del vehículo sanitario y su dotación para conservarlo en condiciones higiénicas h)Verificar el funcionamiento básico de los equipos médicos y medios auxiliares del vehículo sanitario aplicando protocolos de comprobación para asegurar su funcionamiento. i) Controlar y reponer las existencias de material sanitario de acuerdo a los procedimientos normalizados de trabajo para asegurar su disponibilidad j) Mantener el vehículo y la dotación no sanitaria en condiciones operativas k) Actuar en la prestación sanitaria y el traslado de pacientes o víctimas siguiendo los protocolos de protección individual, prevención, seguridad y calidad. l) Aplicar los procedimientos logísticos que aseguran el transporte, la distribución y el abastecimiento de los recursos en el lugar del suceso, de acuerdo con las instrucciones recibidas por el mando sanitario responsable de la intervención n) Establecer y mantener la comunicación entre la zona de intervención y el centro coordinador operando los equipos de comunicaciones. o) Adaptarse a diferentes puestos de trabajo y nuevas situaciones laborales originados por cambios tecnológicos y organizativos en la prestación de los servicios q) Participar en el trabajo en equipo, respetando la jerarquía en las instrucciones de trabajo'. De ello extrae que resulta difícilmente imaginable que el trabajador se ocupara únicamente de la 'conducción' sin poner en práctica algunas de las competencias profesionales, personales y sociales que están directamente relacionadas con el traslado de enfermos y/o accidentados. Como ejemplo pone el relato fáctico, hecho probado tercero, en el que se dice que el trabajador mantenía comunicación con la empresa a través del terminal de comunicaciones de la ambulancia, función que se corresponde con la descrita en la letra n) del Art. 5 Real Decreto 1397/2007.

Al respecto de las competencias generales sostiene la parte disconforme que en el FJ 3º (párrafo 6º) sostiene que 'el traslado de pacientes al centro sanitario....de ninguna manera esta es la única...', considerando que aquí debemos traer a colación también el Anexo I del DECRETO 41/1996 de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Extremadura (D.O.E nº 33) que, al amparo de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 836/2012, desarrolla el procedimiento para la obtención de la certificación técnico-sanitaria para los vehículos destinados al transporte sanitario por carretera. El mencionado Anexo I describe las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de todos los tipos de ambulancias y transportes sanitarios y en su punto 1 dedicado a las CARACTERISTICAS TECNICO-SANITARIAS ESPECIFICAS DE LAS AMBULANCIAS CONVENCIONALES establece dentro del Apartado 3.2.2 (Sanitario) toda una relación de exigencias de carácter técnico relacionadas con otra de las competencias generales del título (la logística sanitaria) para las ambulancias convencionales: 'a. Equipo o bala de 02 con manómetro, caudalímetro y humidificador. b. Mascarilla de 02 de adulto y niño con conexiones. c. Aparato de ventilación manual con mascarillas de adulto y niño. d. Sistema de aspiración de secreciones, sonda de aspiración. e. Dispositivo para suspensión de soluciones de perfusión i. v. f. Cura de plástico irrompible. g. Botiquín de socorrismo y primeros auxilios y material de curas básico. h. Fonendoscopio, esfingomanómetro, termómetro y linterna de exploración. Siguiendo con nuestro análisis las unidades de competencia del título de Técnico de Emergencias Sanitarias son: a) Transporte Sanitario y b) Atención Sanitaria a múltiples víctimas y catástrofes ( Art. 6 del Real Decreto 1397/2007). Y es el Art. 7.2 del referido Real Decreto el que definitivamente relaciona los puestos de trabajo más relevantes que puede ocupar el Técnico de Emergencias Sanitarias: -Técnico en Transporte Sanitario. -Técnico de Emergencias Sanitarias.-Operador de Teleasistencia.-Operador de centros de Coordinación de Urgencias y Emergencias. De este Art.7.2 infiere que esta relación de puestos de trabajo no es un sistema de lista cerrada, sino que cabe también la posibilidad de ocupar otros puestos de trabajo de menor relevancia. Y así, conforme al Convenio Colectivo, también la empresa podría haber asignado al trabajador alguno de los puestos de trabajo de Técnico en Transporte Sanitario-Ayudante Conductor Camillero o Técnico en Transporte Sanitario-Camillero que cuentan con retribuciones inferiores. Sin embargo, mantiene que la empresa optó por retribuir al trabajador como Técnico en Transporte Sanitario(TTS)-Conductor por ser el puesto que más se adecuaba a su formación y estar mejor remunerado que aquellos. De ello concluye que si el Técnico en Transporte Sanitario es uno de los puestos que puede ocupar el Técnico de Emergencias Sanitarias estaríamos despejando ya cualquier sospecha o atisbo de contratación fraudulenta, no obstante, continua el recurrente analizando el Real Decreto 295/2004, de 20 de febrero, por el que se establecen determinadas cualificaciones profesionales (BOE nº59 de 9 de marzo de 2004). El citado Real Decreto el Anexo XXV que regula la cualificación profesional del Transporte Sanitario Código SAN025_2 (Páginas 191 a 201) y establece como competencias generales: 'Mantener preventivamente el vehículo y controlar la dotación material del mismo, realizando atención básica sanitaria en el entorno pre-hospitalario, trasladando al paciente al centro sanitario útil'. Y, entre las ocupaciones y puestos de trabajo relevantes que se pueden desempeñar en el entorno profesional, se comprenden el transporte sanitario programado y el transporte sanitario urgente que ha de ponerse en conexión con lo dispuesto por el Art. 8.3 del Real Decreto 1397/2007, que prescribe que 'la atención sanitaria durante el transporte urgente o programado ha de garantizar la eficacia de las intervenciones precisando de profesionales que reconozcan las necesidades del paciente...'.En síntesis, sostiene que tanto un tipo de transporte como el otro necesita de profesionales técnicamente cualificados, sosteniendo, además, que lo que sí exige el Art. 11.1 a) ET es que la práctica profesional sea adecuada al nivel de estudios o formación cursada. Y para acreditar que la práctica profesional llevada a cabo por el actor fue la adecuada expone que el razonamiento es sencillo. Si el trabajador antes de la obtención del título en Junio de 2017 no estaba habilitado para realizar servicios de traslados de enfermos y/o accidentados en ambulancias a los centros sanitarios, careciendo de experiencia práctica alguna, y a es partir de entonces al amparo de un contrato en prácticas cuando ha adquirido esa competencia, poniendo en práctica los conocimientos teóricos obtenidos mediante el traslado de pacientes en servicios programados no urgentes, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11.1 a) ET. En este sentido, cita la sentencia del Tribunal Supremo 1647/1996, dictada en el RCUD3077/1994, de fecha 15 de marzo de 1996, que nos enseña: 'la condición esencial de este tipo de contratación excepcional falta si al empresario le consta que el trabajador posee ya los conocimientos prácticos de la tarea que se le encomienda'; así como las de 26 de marzo de 1990 y de 14 de mayo de 1992, que establecen: 'el objeto de este contrato es la obtención por el trabajador de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados, y no se trata únicamente de adquirir experiencia en un trabajo determinado, sino también de que esa experiencia actúe sobre los estudios mencionados'; a las que suma la de 29 de diciembre de 2001, que razona 'No se trata únicamente de adquirir experiencia en un trabajo determinado, sino también de que esta experiencia actúe sobre los estudios cursados'. Cuestión bien distinta será si a través de una práctica profesional de mayor amplitud que abarcara la totalidad de las competencias el trabajador pudiera haber mejorado más aún su empleabilidad o su posicionamiento en el mercado, pero asimilar el fraude de ley a un déficit en la práctica profesional está muy lejos de las exigencias que para el contrato en prácticas establece el Art. 11.1 a), de ahí que consideremos infringido también el Art.15.3 ET. Y aquí cita de nuevo al Tribunal Supremo, sentencia de 16 de febrero de 2008 (Recurso 864/2008), que mantiene: '.....como quiera que dicha titulación es adecuada al puesto de trabajo que se le asignó y que su desempeño -que no consta combatiese durante el tiempo en que lo realizó le permitió obtener la práctica profesional acomodada al nivel de estudios cursados y en un sector profesional propio de los conocimientos teóricos poseídos y que no es necesario que la correspondencia entre la titulación y el contenido de las concretas tareas realizadas sea absoluta ni rígidamente nominalista, bastando que la prestación laboral permita el ejercicio de todas o de algunas de las enseñanzas teóricas acreditadas por la titulación del trabajador, conforme ha sucedido en este caso a tenor de lo que se expresa en la resolución recurrida, deviene manifiesta la inexistencia de las infracciones legales acusadas'.

Pero los razonamientos extensos del recurrente no pueden ser admitidos por esta Sala, por mucho que haya de darle la razón en que la sentencia que cita la resolución recurrida del Juzgado de lo Social 1 de Salamanca, de 12 de febrero de 2019, aportada por el actor a título ilustrativo, no tiene relación, en principio, con el supuesto de hecho sometido a la consideración de la Sala, pues en ella el órgano de instancia estimó la demanda deducida por la trabajadora al considerar fraudulento el contrato suscrito entre los litigantes, a saber entre una empresa de neumáticos y una licenciada en psicología que realizaba trabajos de auxiliar administrativo, funciones que ninguna relación tenían con sus estudios de psicología, habiendo transcurrido además el plazo de 5 años legalmente previsto (HP 1º y FD 4º de la mentada sentencia).

Considera esta Sala, tal y como razona el Juez a quo, que lo cierto es que para desempeñar las funciones que desarrollaba el demandante, transporte sanitario no urgente programado, para las que conducía ambulancias tipo A1 y A2, conforme al artículo 4 del RD Real Decreto 836/2012, que establece la dotación de personal mínima de estos vehículos, sólo se exige que deberán contar, al menos, con un conductor que ostente, como mínimo, el certificado de profesionalidad de transporte sanitario previsto en el Real Decreto 710/2011, de 20 de mayo y, cuando el tipo de servicio lo requiera, otro en funciones de ayudante con la misma cualificación, distinguiéndolas de las ambulancias asistenciales de clase B, que deben contar, al menos, con un conductor que esté en posesión del título de formación profesional de técnico en emergencias sanitarias, previsto en el Real Decreto 1397/2007, de 29 de octubre, o correspondiente título extranjero homologado o reconocido y otro en funciones de ayudante que ostente, como mínimo, la misma titulación, y de las ambulancias asistenciales de clase C, que requieren del propio modo para su conducción el título de formación profesional de técnico en emergencias sanitarias antes citado o correspondiente título extranjero homologado o reconocido, con un enfermero que ostente el título universitario de Diplomado en Enfermería o título de Grado que habilite para el ejercicio de la profesión regulada de enfermería, o correspondiente título extranjero homologado o reconocido. A saber, la formación práctica del demandante no fue la de Técnico de Emergencias Sanitarias, y ello, aunque la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 836/2012 establezca que 'los requisitos y condiciones técnicas regulados en este real decreto y considerados como básicos tienen el carácter de mínimos, pudiendo ser mejoradas por las empresas en la prestación de los servicios'. Pues ello no indica, como pretende el recurrente, que el contrato en prácticas celebrado entre las partes sea conforme a derecho pues, si ciertamente es admisible que su titulación superior le habilitaba para realizar trasladados de enfermos en ambulancias convencionales, lo cierto es que no lo hizo, debiendo estar a la realidad contractual y no a la letra del contrato suscrito, siendo que la práctica llevada a efecto por el trabajador lo fue para la actividad derivada del certificado de profesionalidad de transporte sanitario previsto en el Real Decreto 710/2011, de 20 de mayo, y no para el de formación profesional de Técnico de Emergencias Sanitarias. La contratación en prácticas está prevista en el Art. 19.1. e) del Convenio Colectivo y si bien el artículo 26 de la norma paccionada no contempla concretamente la categoría de 'Técnico de Emergencias Sanitarias', sino la genérica de 'Técnico en Transporte Sanitario (TTS) Conductor', sí lo hace su artículo 60, tal y como mantiene la recurrida, al establecer, bajo el título' Formación profesional en la empresa', que:

'Los trabajadores del sector deberán contar con el nivel de cualificación exigido por el Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo. Particularmente, para las categorías profesionales de conductor y de ayudante, se distinguen dos niveles formativos:

a) Conductor y ayudante que presten servicios en ambulancias no asistenciales de clases A1 y A2, deberá tener, como mínimo, el certificado de profesionalidad de transporte sanitario regulado por el Real Decreto 710/ 2011 de 20 de mayo', distinguiéndolas de los que presten servicios en ambulancias tipo B y C, en las que se exige, como mínimo, la categoría que ostenta el recurrente. Y conforme a ello el demandante fue contratado para prestar servicios como Técnico de Emergencias Sanitarias, y no prestó servicios, ni recibió formación como tal. Y es que no cabe confundir las cuestiones relativas al poder de organización de la empresa y la movilidad funcional partiendo de un contrato ordinario, con la necesaria formación que ha de recibir el trabajador en el tipo de contrato analizado, teórica y práctica, siendo que la práctica profesional adquirida es la correspondiente al nivel de 'Certificado de profesionalidad de Transporte Sanitario', que, como argumenta la impugnante, está regulado en el Real Decreto 710/2011, de 20 de mayo, y tiene una duración de 560 horas, que no es asimilable al Título que ostenta el recurrente, que es título oficial de Formación Profesional regulado en el Real Decreto 1397/2007, título formativo de grado medio, con una duración de 2.000 horas, divididas en dos cursos académicos. Y esta decisión es acorde con la doctrina jurisprudencial de los contratos en prácticas sobre la adecuación entre la práctica profesional y la formación cursada que invoca el recurrente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 (Recurso 864/2008), en cuanto afirma que 'no es necesario que la correspondencia entre la titulación y el contenido de las concretas tareas realizadas sea absoluta ni rígidamente nominalista, bastando que la prestación laboral permita el ejercicio de todas o de algunas de las enseñanzas teóricas acreditadas por la titulación del trabajador', pues en este supuesto el demandante no ha realizado las funciones acordes con su titulación, razón por la que ha de ser desestimado el motivo analizado.

CUARTO:En segundo lugar, en el mismo motivo de recurso, el disconforme, respecto de las horas de presencia que le han sido reconocidas al demandante como horas extraordinarias, denuncia la infracción del artículo 35.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 8.1, 8.2 y 8.3 del Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo en relación a los artículos 40.1, 40.2.1, 40.2.2 y 40.2.3 del Convenio Colectivo de aplicación y 3.1 del Código Civil. Del propio modo, considera vulnerada la doctrina jurisprudencial, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21/04/2016 (Recurso 90/2015) que viene a confirmar la de 23/12/2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Recurso 57/2014).

Y tal pretensión debe prosperar, en contra de lo que mantiene la parte recurrida. En efecto, el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, dispone que 'los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente...'. A dicho precepto se remite el Convenio Colectivo de aplicación ya citado en su artículo 40, que establece:

'1. Jornada ordinaria de trabajo y jornadas especiales.

La jornada ordinaria de trabajo para el personal que no sea de movimiento será de cuarenta horas de trabajo a la semana, o la legal que en cada momento sea de aplicación.

La jornada ordinaria de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, siendo la jornada anual resultante de 1.800 horas de trabajo efectivo.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias.

Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de horas de presencia, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de horas extraordinarias, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, modificado por Real Decreto 902/2007, de 6 de julio.

Consecuentemente, para el cómputo de la jornada se distinguirá entre tiempos de trabajo efectivo y tiempos de presencia, conforme a la regulación y límites establecidos en el presente convenio'.

Del propio modo, las partes negociadoras del Convenio, convinieron, en su artículo 44, que 'el personal de movimiento asignado para la realización de servicios No Urgentes tendrá una jornada ordinaria de 40 horas semanales de trabajo efectivo, pudiendo realizar en el mismo período hasta 16 horas de presencia', que no supera el límite de las 20 horas del Art. 8.3 del Real Decreto 1561/1995.

Con arreglo a los hechos declarados probados, las horas que se reclaman serían de tiempo de presencia, realizadas entre abril y diciembre de 2018 y el apartado 2 del artículo 40 citado concreta:

'2. Descripción de la jornada de trabajo del personal de movimiento: Tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia y horas extraordinarias.

2.1. Tiempo de trabajo efectivo.

Recibirá la consideración de tiempo de trabajo efectivo aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo, o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, tal como lo define el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre modificado por el Real Decreto 902/2007 del 6 de julio.

2.2. Tiempo de presencia.

Tendrá la consideración de tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Ambas partes acuerdan fijar el precio de la hora de presencia al mismo precio que el de la hora ordinaria.

2.3. Horas extraordinarias.

Con el objeto de fomentar una política social solidaria que favorezca la creación de empleo, las partes firmantes acuerdan fomentar la eliminación de las horas extraordinarias en el sector.

Tendrán la consideración de horas extraordinarias, las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria, excluidas del cómputo las horas de presencia hasta el límite establecido en el presente convenio, y se compensarán con un tiempo de descanso equivalente a una hora trabajada por una hora y media de descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización y, de no ser posible, se abonarán con un incremento del 50 % sobre el precio de la hora ordinaria'.

En principio, conforme al hecho probado tercero, las horas de presencia se desarrollan en la ambulancia que conduce el demandante y se le puede requerir para realizar otros servicios, pero ello no constituye más que la definición de tiempo de espera en el que el trabajador está a disposición del empresario y no tienen la consideración de horas extraordinarias, pues así se dispone por los citados artículos 8.3 del RD 1561/1995 y 40. 2.2 y 2.3 de la norma paccionada en parte transcrita, no constando que la prestación efectiva de servicios supere las 1.800 horas anuales que establece el convenio, aun cuando no sea de recibo, tal y como pone de manifiesto la parte recurrida, el nuevo argumento del recurrente en cuanto afirma que las horas de trabajo efectivo y las de presencia no superan el límite anual de 1.800 horas, remitiéndose a los recibos de salario, pues tal afirmación ni consta fácticamente, ni puede defenderse ahora jurídicamente tal, pues constituiría una cuestión nueva no planteada en el acto de juicio, tal y como ya hemos razonado en el motivo anterior.

No obstante ello, como también mantiene el recurrente, el juez 'a quo' se remite en sus razonamientos a la sentencia de 11 de noviembre de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (FD 4º), sentencia que considera el disconforme infringe la jurisprudencia dela Sala de lo Social del Tribunal Supremo fijada en STS de 21/04/2016 (Recurso 90/2015) que viene a confirmar la de 23/12/2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Recurso 57/2014) que razona: 'la fijación de tiempo de espera, que no supera el límite de las veinte horas semanales que fija el art. 8.3 del RD para las horas de presencia, pues se fijaron 50 horas mensuales de presencia, es conforme a derecho, pues tal tiempo no es tiempo de trabajo efectivo en el sentido del art. 2.1 de la Directiva 2003/88 que define como tal aquel en que el trabajador 'permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, 'pues en los supuestos definidos, con carácter general, no existe ejercicio de actividad o funciones por parte del trabajador'. Razona el Alto Tribunal:

"6. La denunciada infracción de los arts. 8 y 10 del RD 1561/1995 no puede ser apreciada porque, como acertadamente decide la sentencia de instancia, la actividad desarrollada por las empresas incluidas en los ámbitos de aplicación funcional y territorial del convenio colectivo en cuestión ( arts. 1 y 2) no está excluida, sino todo lo contrario, de las que contempla el mencionado RD, que, en lo que aquí interesa, en cumplimiento de la previsión expresa del art. 34.7 del ET, teniendo en cuenta las normas comunitarias entonces vigentes (la Directiva 93/104/CE) y sin contravenir las posteriores (codificadas todas en la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre), reguló las denominadas 'jornadas especiales' en los sectores y trabajos que lo requerían.

7. En efecto, el art. 8.1 de dicho reglamento interno dispone que '(p)ara el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte... se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia', sin excluir, en absoluto, de entre tales sectores el que constituye la actividad de las empresas que, como las integradas en la asociación patronal principalmente demandada, se dedican al traslado en ambulancia de enfermos y accidentados. Además, ese mismo precepto reglamentario considera 'tiempo de trabajo efectivo', en todo caso y en términos generales, aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario en el ejercicio de su actividad, entendiendo más pormenorizadamente como 'tiempo de presencia' aquel otro en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, y remite de manera expresa a la negociación colectiva la determinación 'en cada caso (de) los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia' ( art. 8.1 in fine RD 1561/95).

Y de esto último, precisamente, se encarga el convenio colectivo sectorial cuestionado, como corroboran con su impugnación los dos sindicatos codemandados, cuando, en los artículos arriba transcritos, además de establecer la duración máxima de la jornada anual ordinaria en 1800 horas ( art. 26.a del convenio), sin que conste que en el ámbito personal de afectación de este litigio colectivo tal jornada exceda de los límites promediados, y de distribución, previstos en el art. 34 ET y sin que se supere tampoco el máximo de 20 horas semanales 'de presencia' a las que alude el art. 8.3 del RD, puesto que aquel mismo precepto convencional fija su tope, como vimos, en 50 horas al cuatrimestre, la solución que se impone, conforme defiende el Ministerio Fiscal, no es sino la desestimatoria del recurso.

8. Esta Sala, a fuer de reiterativa, hace suya la atinada conclusión de la sentencia de instancia: 'el art. 8 y siguientes del citado reglamento, aún, cuando hacen referencia a transportes por carretera, y en los arts. 10 y siguientes en la redacción actual pueden considerarse como preceptos específicos del sector de actividad de transporte por carretera en sentido estricto, sin embargo, también es aplicable a otros sectores de transporte, debiendo considerarse el término transporte por carretera en sentido amplio y por tanto sin atender a la definición del citado Reglamento comunitario (alude al Reglamento 3820/85/CE), ateniéndonos a la literalidad del citado precepto ( art. 8 RD 1561/95) que se refiere a los ``diferentes sectores del transporteŽŽ por lo tanto el transporte de enfermos y accidentados entra dentro de la regulación citada y le es aplicable dicho Real Decreto y la división de tiempos que contiene, tanto de trabajo efectivo como de presencia'.

9. El recurrente, basándose en la definición del DRAE del término 'viajero', y para sostener la inaplicación del RD 1561/95 al sector de actividad empresarial cuestionado, afirma --literalmente-- que 'no resulta consecuente asimilar la jornada de los trabajadores del sector de las ambulancias, que realizan una tarea indispensable en orden a la protección de los derechos a la vida ( art. 15 CE) y a la salud ( art. 43 CE) de las personas, con la de otros profesionales que sí entran con claridad en el concepto de ``trabajadores móvilesŽŽ del transporte por carretera, como pueden ser los conductores de autobuses o los repartidores de paquetería'. Sin embargo, a nuestro entender, tan peregrino y banal argumento no hace sino poner de relieve, como denuncia el Ministerio Fiscal, la ausencia de cualquier fundamentación jurídica y la necesidad de desestimar el recurso porque tan 'trabajadores móviles' son unos como otros y quienes desempeñan su importante labor en el sector de las ambulancias no se encuentran expresamente excluidos de la aplicación de aquella norma. Y dado que la regulación contenida en el convenio colectivo, como igualmente sostienen los escritos de impugnación de los sindicatos codemandados, no contradice el límite de horas establecido en el art. 8.3 del tan repetido RD, la disposición convencional no resulta contraria a derecho.

10. Del mismo modo, igual que el Tribunal de instancia, queremos también expresar que, no obstante, 'no se (nos) escapa que en dicho concepto (el de 'tiempo de presencia') se incluyen situaciones que pueden calificarse cuando menos de dudoso tiempo de espera, como puede ser la conducción sin servicio, averías y que el servicio de guardia no consta donde se presta si en el domicilio del trabajador o en instalaciones de la empresa, pero ello debería dilucidarse en cada caso concreto (individualmente), pues en el presente litigio tampoco se ha practicado prueba adecuada ni el objeto del debate se ha particularizado'.

11. En consecuencia, esta Sala también comparte la conclusión final de instancia cuando asevera 'que a la actividad objeto de litigio le es de aplicación el art. 8 del Decreto sobre jornadas especiales y que los arts. 15 y 24 del Convenio autonómico para el sector, no infringen la normativa comunitaria que se invoca'".

Con arreglo a lo anterior, hemos de dejar sentado, por una parte, que la sentencia del TSJ de Cantabria a la que se remite la resolución recurrida, de 12 de noviembre de 2018, contempla un supuesto específico que no es el analizado en este caso, en concreto el de trabajadores del servicio de emergencias 061 que desarrollan su actividad laboral en régimen de 24 horas diarias y descanso de 72 horas, trabajando como regla general un total de 84 jornadas al año que supone 2.016 horas. Y, por otra, en contra de lo que sostiene la parte recurrida, dicha sentencia si bien fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo lo que declaró fue la inadmisión del recurso interpuesto por no apreciar contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, por auto de 10 de diciembre de 2019, Rec. 133/2019.

En consecuencia, y por los razonamientos expuestos, habiéndose abonado las horas de presencia con arreglo a lo pactado en el convenio colectivo, con el valor de la hora ordinaria, hemos de estimar el motivo analizado, revocando parcialmente la sentencia recurrida.

Dicha estimación parcial conlleva, conforme al artículo 203.2 y 3 de la LRJS, la devolución del depósito constituido para recurrir, así como, en cuanto a las cantidades consignadas, la cuantía de 2.347,80 euros, decretando la pérdida de la cantidad de 5.355,98 euros, a la que, una vez firme la presente resolución, se le dará el destino legal por el Juzgado de procedencia, sin que proceda imposición de costas, ex artículo 235 de la LRJS

QUINTO:Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, conforme al artículo 218 de la LRJS, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, ex artículo 220 de la LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, SLU. contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, dictada en autos número 311/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz por DON Andrés frente a la recurrente, REVOCAMOS EN PARTE la sentencia recurrida para ABSOLVER a la demandada de la pretensión deducida de abono de las horas de presencia como horas extraordinarias, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64020820., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.