Sentencia Social Nº 2620/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8885/2007 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2007 - 0000388

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2620/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Blanca frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 27 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 145/2007 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social Lleida, Tesoreria General de la Seguridad Social Lleida, Mutua de Accidentes de Treball MUPA, Fremap Mutua y Indulleida, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-3-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la excepción opuesta por MUTUA FREMAP-M.A.T.E.P.S.S Nº 61 y desestimando la demanda interpuesta por Dña. Blanca , contra el INSS y la TGSS, MUTUA MUPA-M.A.T.E.P.S.S Nº 25, MUTUA FREMAP-M.A.T.E.P.S.S Nº 61 y la empresa INDULLEIDA S.A, debo absolver y absuelvo en la instancia a MUTUA FREMAP-M.A.T.E.P.S.S Nº 61 de las pretensiones actoras y debo absolver y absuelvo al resto de demandados de todas las pretensiones actoras, confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dña. Blanca , nacida el 10-02-1.950, está afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº 25/00469658/41, y ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa INDULLEIDA S.A, con categoría profesional de auxiliar de producción, siendo su profesión habitual la de envasadora. La empresa tuvo cubiertas las contingencias profesionales con Mutua MUPA-M.A.T.E.P. S.S nº 25 hasta el 30-09-2.006 y con Mutua FREMAP-M.A.T.E.P. S.S nº 61 desde el 1-10-2.006 . No consta descubierto de la empresa.

SEGUNDO.- La Sra. Blanca causó baja por despido en la empresa INDULLEIDA S.A en fecha 30-11-2.006.

TERCERO.- Iniciado procedimiento administrativo de incapacidad permanente, el INSS dictó resolución en fecha 30-10-2.006, denegando a la trabajadora la prestación de incapacidad permanente para la profesión de envasadora, derivada de enfermedad común, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, todo ello, previo dictamen médico de ICAM y dictamen- propuesta de la CEI, de fecha 27-10-2.006, que considera a la actora afecta del siguiente cuadro residual: "Síndrome subacromial derecho intervenido. Síndrome fibromiálgico. Escoliosis dorsal alta de concavidad derecha de 20º".

CUARTO.- Contra dicha resolución, la demandante interpuso reclamación previa en fecha 13-12-2.006, que fue desestimada en virtud de resolución de 25-01- 2.007.

QUINTO.- La Sra. Blanca está diagnosticada de Síndrome subacromial derecho intervenido. Síndrome fibromiálgico. Escoliosis lumbar sin rotación y escoliosis dorsal alta de concavidad derecha de 20º. Tenosinovitis de Quervain derecha. Lumbalgia. Diabetes Mellitus tipo II tratada con antidiabéticos orales. Trastorno depresivo en tratamiento desde 18-07-2.006. Insuficiencia venosa en extremidades inferiores.

SEXTO.- Son funciones que integran la categoría de auxiliar de producción, la carga, descarga, limpieza general y de maquinaria, limpieza de bodegas a 0º, para lo que usan pistolas a más de 40 kg de presión, mueven palots y cajas llenas de residuos y realiza la jornada laboral de pie y en condiciones de humedad. La actora también realiza funciones de envasado de fruta.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total 877 euros mensuales. La fecha de efectos es el 17-10-2.006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutua Fremap), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante, Doña Blanca , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 191 de la LPL , postula la declaración de NULIDAD DE ACTUACIONES, denunciando la infracción del artículo 90 de la LPL y 183.1 de la LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Reiteradamente venimos señalando que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio procesal extraordinario, de muy estricta y excepcional aplicación, debido a la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se efectúa a los órganos judiciales, por lo que su apreciación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y a la acreditación de efectiva indefensión con relevancia constitucional. En este sentido, conviene recordar que ya la STC de 2.4.1992 señaló que "la indefensión es un concepto procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos", a lo que se añade por la STC de 15.2.1993 que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la Constitución cuando, por las circunstancias del caso, pueda deducirse que el afectado tuvo la oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos".

En relación con el derecho a la prueba la doctrina constitucional, que recopila la STC 121/2004 , señala que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tenga a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo en exclusiva al juzgador decidir sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que la parte actora, y ahora recurrente, no planteó en otrosí de la demanda la intención de practicar prueba pericial médica en el acto de la vista oral, siendo la primera noticia sobre el particular un escrito presentado ante el Juzgado el 4 de junio de 2007 , ocho días antes de la fecha señalada para la vista oral, en el que se solicita el aplazamiento por causa de la imposibilidad de comparecencia de un determinado facultativo, imposibilidad para cuya acreditación se aporta, exclusivamente, un escrito del propio médico en el que afirma que no podrá ir al acto de la vista oral en la fecha señalada, siendo esa falta de justificación obvia la que lleva a la Juez "a quo" a denegar el aplazamiento.

En la fecha señalada para la celebración del juicio, en el momento de proposición de prueba la parte actora propone prueba pericial médica advirtiendo que no puede practicarse por no haber podido personarse el perito, adjuntando en ese acto un escrito con el membrete de FREMAP, fechado el 11 de junio , en el que se indica que el Dr. Sumarroca debe desplazarse a Barcelona el día 13 de junio para la reunión mensual de Gestión del Servicio Médico del centro asistencial, acordando la Juez "a quo" que no procedía el aplazamiento, incorporándose el informe escrito del referido perito como documental e indicando que, en su caso, se determinaría si procedía o no citarlo para mejor proveer, formulando la demandante protesta.

Es evidente que la no práctica de la prueba pericial médica sólo es imputable a la propia recurrente, dado que no justificó en debida forma la causa por la cuál no podía comparecer el perito, como tampoco el carácter fundamental de la ratificación en juicio del informe escrito incorporado a las actuaciones como prueba documental, debiendo recordarse que conforme a las previsiones del artículo 87.1 de la LPL sólo son admisibles las pruebas que puedan practicarse en el acto de juicio, debido al principio de unidad de acto, así como que el artículo 83 de la LPL sólo admite la suspensión, bien de mutuo acuerdo, bien por causa justificada, justificación no aportada en el caso examinado, por lo que es absolutamente ajustada a derecho la decisión adoptada por la Juez "a quo", sin que se haya producido indefensión de tipo alguno, por lo que debe ser desestimado el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b.) del artículo 191 de la LPL postula la recurrente la modificación del contenido de los ordinales fácticos segundo, quinto y sexto, por entender que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, con base en la documental que cita.

Respecto del hecho probado segundo interesa la recurrente que se deje constancia de la causa de cese en el trabajo, con fundamento en la documental obrante al folio 175 de las actuaciones, documento elaborado por la empresa en la que prestaba servicios y fechado a 18 de septiembre de 2006, en el que se indica las funciones que realizaba, los días completos que fue a trabajar entre el 18 y 25 de julio, ínterin entre dos bajas médicas, y que desde el siguiente alta de 23.8.2006 no ha acabado su trabajo ningún día.

Ninguna posibilidad de éxito puede tener dicha pretensión, dado que a pesar de la constancia escrita en un documento, el contenido del mismo no es más que una manifestación del Sr. Vilalta, que compareció como testigo al acto de juicio, ratificando el contenido de ese escrito y que supone una auténtica prueba testifical, no apta a efectos revisorios conforme a las previsiones de los artículos 191 b) y 194 de la LPL .

Respecto del ordinal fáctico quinto, en el que se reseñan las lesiones que afectan a la recurrente, postula ésta que se añada el contenido del informe del Dr. Dionisio en cuanto a las limitaciones vinculadas a la Tenosinovitis de Quervain (folio 157) y las previsiones que efectúa sobre la patología degenerativa ( folios 158 y 174); tampoco esta pretensión puede acogerse, habida cuenta que para que la Sala pueda hacer uso de la excepcional facultad revisoria que otorga el artículo 191 b) de la LPL , es imprescindible que se acredite la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba, error que debe derivarse de forma directa, palmaria y notoria, de los elementos de prueba invocados, que deben acreditar por sí mismos, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis o suposiciones de ningún tipo, lo contrario de lo afirmado o negado por la sentencia de instancia, requisito que no se cumple cuando existen, como ocurre en este caso, informes periciales y dictámenes médicos de signo contradictorio, correspondiendo al Juez de instancia, como titular en exclusiva de la facultad de valoración de la prueba, la determinación de la que le ofrece mayor credibilidad, sin que esa percepción objetiva e imparcial pueda ni deba ser sustituida por la que propone una de las partes en litigio, a lo que hemos de añadir el carácter meramente valorativo de alguna de las afirmaciones que pretenden introducirse, y que no tienen cabida en sede fáctica.

Finalmente, respecto de la afirmación que se pretende introducir en el ordinal fáctico sexto, con base en el documento obrante al folio 188 de las actuaciones, dado que es de carácter meramente valorativo y no fáctico, debe ser rechazada, manteniéndose inalterado el relato fáctico.

CUARTO.- En sede de censura jurídica y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la recurrente la infracción del artículo 137.4 de la LGSS , debido a su falta de aplicación.

Conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la recurrente tiene como profesión habitual la de auxiliar de producción-envasadora, que se ocupa de la carga, descarga, limpieza general y de maquinaria, limpieza de bodegas a 0º, utilizando pistolas a más de 40 Kgs de presión, moviendo palets y cajas llenas de residuos, así como funciones de envasado de fruta.

Las lesiones que se declaran probadas consisten en síndrome subacromial intervenido, síndrome fibroliálgico, escoliosis lumbar sin rotación y escoliosis dorsal alta de concavidad derecha de 20º, tenosinovitis de Quervain derecha, lumbalgia, diabetes mellitus tipo II tratada con ADO, trastorno depresivo en tratamiento desde 18 de julio de 2006 e insuficiencia venosa en EEII, dolencias que analiza de forma detallada la juez de instancia en la fundamentación jurídica, señalando que el balance articular del hombro es normal y su funcionalismo conservado, así como que la única secuela es una "leve" atrofia muscular sin repercusión funcional alguna.

El grado de incapacidad permanente total se configura en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador. Es, por ello , esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, puesto que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, debiendo en consecuencia predicarse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige.

Aplicando tal interpretación al caso que examinamos hemos de concluir, al igual que la sentencia de instancia, en la inexistencia de base objetiva para calificar la situación de la recurrente como incapacidad permanente total, debiendo desestimarse el recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Blanca y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Lleida el día 27 de julio de 2007 en el procedimiento n º 145/2007. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.