Sentencia SOCIAL Nº 2620/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1684/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02620/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002068
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001684 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000505 /2017
RECURRENTE/S D/ña Milagros
ABOGADO/A: JUAN JOSE NAREDO PANDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , SECURITAS SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2620/18
En OVIEDO, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001684 /2018, formalizado por el Letrado D. Juan José Naredo
Pando, en nombre y representación de Milagros , contra la sentencia número 119 /2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000505 /2017, seguidos a instancia
de Milagros frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, SECURITAS SEGURIDAD SA, siendo Magistrado-
Ponente el ILTMO. SR. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Milagros presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , SECURITAS SEGURIDAD SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 119 /2018, de fecha veintisiete de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Doña Milagros , nació el NUM000 de 1962 y figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad (con arma), con una antigüedad de 1 de enero de 2006, presta servicios por cuenta de la empresa Seguritas Seguridad España S.A. Dicha empresa tiene suscrita la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con Mutua Universal Mugenat nº 10.

2º.- La actora sufrió un accidente el 6 de septiembre de 2016 cuando se encontraba en su puesto de trabajo y al bajar por unas escaleras se desestabilizó, apoyándose en la mano izquierda. Fue diagnosticada de fractura de epífisis distal del radio izquierdo, se le inmovilizó con férula de yeso y comenzó tratamiento rehabilitador el 3 de octubre de 2016.

3.- Tramitado expediente de incapacidad permanente, recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 17 de abril de 2017, en al que declaraba que la demandante está afectada de lesiones permanentes no invalidantes recogida en el número 77 del baremo vigente Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca izquierda, con una cuantía de 610 euros. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada por resolución de 13 de julio de 2017.

4.- La demandante presenta las siguientes dolencias: Fractura impactada epífisis distal radio izquierdo.

En la exploración ante el EVI de fecha 6 de abril de 2017: Aspecto correcto. Abordable, tranquila y colaboradora. Diestra.

MSI: Deformidad muñeca izquierda con prominencia apófisis estiloide cubital. No signos inflamatorios ni alteraciones de color, temperatura o sudoración. Realiza pinza digito- digital y completa puño.

Movilidad: Flexión dorsal 50º -Flexión palmar 20º -Desviación cubital 35º -Desviación medial 20º 5º.- La base reguladora de prestaciones para incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 1.617,10 euros

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por Dª Milagros contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal Mugenat y contra Seguritas Seguridad España SA, absuelvo a los citados demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Milagros formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso interesa la modificación del hecho probado primero para añadir allí que entre las tareas propias de su profesión se encuentran las de protección del almacenamiento, acceso, protección de bienes, establecimientos ,lugares, prevención y uso de puertas correderas y abatibles, comprobación, colocación de pivotes, vallado de zonas.

Alega que estas tareas son las contenidas en el art. 32 de la Ley 5 /2014 de Seguridad Privada, aparecen descritas en los f.179 y 180, así como enunciadas en la clasificación profesional del convenio colectivo (f.175) y con la entrega de documentación preventiva en el uso de puertas correderas y abatibles (f. 166 ) y asimismo por un accidente de trabajo que sufrió la actora en 2012 al abrir una puerta corredera del centro comercial.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal postula el recurso que se modifique el hecho probado cuarto donde figura el cuadro clínico de la actora y ello con el fin de que se añada lo siguiente. ' Miembro superior derecho acortamiento del 5º metacarpiano en unos 3 mms y angulación de 5. Neuropatia desmielinizante sensitivo motora distal del nervio mediano de carácter moderado severo en relación con atrapamiento de dicho nervio a nivel del túnel carpiano con empeoramiento comparativamente entre los estudios de febrero y julio de 2015.Aumento de la latencia distal motora y disminución de la velocidad de conducción sensitiva distal del nervio mediano derecho. Parestesia en 2º y 3º dedo y molestias en regio palmar central'.

El motivo que se basa en el informe pericial de los f. 160 y 161, en los hechos probados de una sentencia de 2015 sobre impugnación de alta medica (f.230 a 234)) y en una resonancia magnética de los f.236 y 237 , no resulta atendible por cuanto la juez de instancia en su sentencia ha asumido el informe pericial emitido por el médico valorador del INSS y lo ha incorporado al relato de hechos probados. No existe motivo para modificar esta decisión de la juzgadora, que, a la vista de lo actuado en el acto del juicio, se decanta por el informe del EVI, concediéndole mayor valor probatorio que al informe medico privado que invoca el recurso a lo que cabe añadir que la RNM contiene diagnósticos pero no el grado de limitaciones que los mismos producen, y que en todo caso tanto esta como la sentencia datan de 2015 por lo que no describen la situación actual de la actora,

TERCERO.- Por la via del art. 193 c) LJS denuncia el recurso la infracción del art.,194-1 a ) y 3 de LGSS alegando en síntesis que la actora tiene dificultades para desplazar los portones que son el cometido que mas tiempo emplea durante la jornada de trabajo; que presenta deficiencias fisiológicas y neurológicas en ambas extremidades superiores y añade que en su actividad laboral en el centro comercial de El Corte Ingles las labores de vigilancia desdel centro de control ocupan el 50% de la jornada y el otro 50% consiste en desplazarse a los accesos y proceder a su cierre o apertura desplazando portones y colocando vallas y pivotes que son piezas pesadas tareas en las que tiene que utilizar las dos manos por lo que estima que las secuelas descritas le afectan en mas de un 33 % en el conjunto de sus cometidos en el puesto de trabajo al que esta adscrita.



CUARTO.- En cuanto al alcance de la lesiones cabe indicar que al igual que la incapacidad permanente total ,el grado de incapacidad parcial que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando la LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, A su vez, los criterios aplicados, respecto del grado parcial de la incapacidad son los siguientes: a) La precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto. Esta determinación del índice de disminución de rendimiento es además una cuestión de hecho que debe concretar el Juez de instancia, doctrina esta ya sentada por el Tribunal Central de Trabajo (STCT de 13-12-1976 y 4-4-1978).

b) Para concretar el rendimiento normal, habrá que estar al que tenía el trabajador en el momento en el que sobrevino el accidente. La jurisprudencia también tiene señalado que la disminución de rendimiento, que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino también teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 ).

También tiene establecido la jurisprudencia que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

No obstante lo anterior, tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

Pues bien conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, cuya profesión habitual es la de vigilante de seguridad sufrió un accidente de trabajo el 6 de setiembre de 2016 al desestabilizarse bajando unas escaleras y apoyarse en la mano izquierda siendo diagnosticada de fractura de epifisis distal del radio izquierdo quedándole como secuelas una deformidad en la muñeca con prominencia apófisis estiloide cubital, no presenta signos inflamatorios ni alteraciones de color, temperatura o sudoración, realiza pinza digito- digital y completa puño, flexión dorsal 50º,palmar 20º, desviación cubital 35º y medial 20º, reconociéndole unas lesiones permanentes no invalidantes por limitación de movilidad de la muñeca izquierda no dominante en menos del 50%,criterio que posteriormente se mantuvo en la instancia y que se ha de compartir en esta alzada si tenemos en cuenta que la trabajadora no presenta disfunciones significativas ni alteraciones en el balance articular de la mano y muñeca izquierda , pues tal como queda dicho completa puño y realiza pinza sin ninguna dificultad, lo que comporta que no se aprecie una limitación de la movilidad global de la muñeca que resulte reseñable, por lo que esta la Sala entiende que, aún cuando las secuelas de aquel accidente concretadas hoy en el proceso degenerativo articular descrito pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión , ello no es al punto de ocasionarle una disminución siquiera lo sea del 33% en el rendimiento habitual si tenemos en cuenta que la movilidad articular de la mano -pinza y puño- es normal, y lo mismo cabe decir respecto a la movilidad del codo y del hombro, y que siendo diestra de constitución, esta secuela afecta a la extremidad no dominante a lo que cabe añadir que en el informe de síntesis (f.268) la actora manifestó que en la mano derecha ya no tiene la fuerza que tenia por la fractura espinoidea del 5º metacarpiano de la mano derecha en 2015 sin que el facultativo evaluador en la exploración haga mención alguna a secuelas en la mano derecha.

En definitiva, la Sala entiende que la dolencia no le ocasiona una disminución reseñable en el rendimiento de la tareas propias de su profesión y al haberlo entendido así la Magistrado de instancia, no cometió la infracción denunciada, antes al contrario, aplicó correctamente el precepto legal citado y, en consecuencia, procede desestimar el motivo y el recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Milagros contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Y SECURITAS SEGURIDAD SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.