Sentencia SOCIAL Nº 2622/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2861/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2861/2016
Recursos de Suplicación - 002861/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2622 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002861/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 001360/2014, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de D. Rubén , asistido por la Letrada Dª Laura Martín Del Castillo, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Rubén , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por don Rubén contra el INSS debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante don Rubén con D.N.I. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1.959 ,figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo .

Actualmente en situación de desempleo ( despido en el marco de un ERE en octubre de 2.012 ) .

SEGUNDO.- El señor Rubén presentó en fecha 19 de agosto de 2.014 solicitud de ser declarado en situación de incapacidad permanente . Tramitado Expediente de Invalidez Permanente ,que por obrar unido a autos se da por reproducido, mediante Resolución de fecha (registro de salida) 23 de septiembre de 2.014 , previo dictamen propuesta del EVI de 18 de septiembre de 2.014 , se declaró que el señor Rubén no estaba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y se le denegó el derecho a la prestación económica .

TERCERO .- Disconforme el demandante interpuso Reclamación Previa el 21 de octubre de 2.014 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha ( registro de salida ) 31 de octubre de 2.014 .

CUARTO .- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común : ANTECEDENTES : Poliomelitis en la infancia sobre los 24 meses . Tetraplejia poliomelítica con secuelas : 1) parálisis de hombro derecho más manifiesta en hombro y 2) parálisis de miembro inferior izquierdo que permite la deambulación independiente con calzado especial para compensar la dismetría de 2 cm y 3) actitud escolíótica dorsal derecha . DIAGNÓSTICO ACTUAL .Deficiencias mas significativas : Hipertensión arterial . Rino conjuntivitis y asma alérgico estacional . Alergia al polvo casero y al polen de plantas . Secuelas de poliomelitis . Trastorno mixto ansioso depresivo .EXPLORACIÓN : Neurología ( 7/08/2.014 ) : amitrofia importante que afecta al hombro y al brazo derecho : músculos deltoides infraespinoso , supraespinoso , biceps braquial , etc . Amitrofia global de la pierna izquierda desde la cadera hasta el pie con hipertrofia del pie izquierdo . Deformidad de ambos pies en valgo más acusado en el izquierdo y con dedos en garra.

Sensibilidad conservada proximal y distal . Debilidad para la flexión del cuello 4/5 y extensión 4- /5 . El brazo derecho no lo separa más de 15-20º . Flexión del codo a 3 y extensión a 4 . La fuerza en la mano está relativamente conservada . En la pierna izquierda hay una debilidad para la extensión de la cadera de 4- y flexión de 4 . Flexión rodilla 4- y 4+. Incapaz de levantarse de la posición de cuclillas . Incapaz de levantarse de la silla sin apoyo del brazo izquierdo . Marcha muy afectada con pie equino y circunducción de la pierna izquierda . Reflejos musculares clínicos : presentes solo los rotulianos y de forma débil . Reflejos cuatáneos plantares flexores. Plan: las secuelas de la poliomelitis afectan a la musculatura cervical de forma discreta y severa al hombro y brazo derecho y la musculatura pelviana y de extremidad inferior izquierda de forma global . Pendiente de EMG y valoración COT para informe . Neurología ( 7/08/2.014 ) : amitrofia marcada de brazo derecho , sobre todo a nivel proximal y de pierna izquierda , en toda su longitud : fuerza proximal de brazos: 2 izquierdo , 3 derecho , distal brazos 3-4 derecho , 4-5 izquierdo excepto adductor corto del pulgar que está más débil . En miembros inferiores pierna derecha a 5 . Pierna izquierda proximal a 3 , distalmente deformidad de pie con limitación de extensión del pie . Sufre caídas y tiene mucha dificultad para levantarse . Sensación de fatiga permanente . Gran dificultad para subir y bajar escaleras , especialmente para bajar por fallo que le provoca caídas . Gran dificultad para la realización de su trabajo por debilidad de miembros superiores . Precisa ayuda para coger un archivador .Informe médico evaluador ( 11/09/2.014 ) : - deambula de forma independiente con claudicación de la pierna izquierda , dismetría de 2 cm que requiere plantilla ,amitrofia del MII y pérdida de fuerza 3/5 .. Amitrofia de MSD de predominio en el hombro , parálisis y atrofia del deltoides y del manguito rotador . Limitación de la abducción , antepulsión del hombro , realiza 45º a expensas del movimiento escapular.- Musculatura y funcionalidad de la mano derecha conservada .- Lumbalgia con actitud escoliótica , dolor de carácter mecánico y en forma de pinchazos . - Pendiente de realizar EMG . EMG ( 13/02/2.015 ) : severa afectación neurógena crónica en todos los territorios explorados , miembros inferiores y superiores compatible con secuela de poliomelitis , sin registrar signos de denervación aguda en el momento actual . Informe Neurología ( 8/10/2.015 ) : limitación de movilidad activa de MMSS por impotencia muscular con balance muscular : izquierdo - proximal 2/5 , distal 4/5 ; derecho : proximal 3/5 ; distal 4/5 . MMII : Psoas - derecho 5/5 ; izquierdo 4/5 . Cuádricepts : derecho 5/5 e izquierdo 4/5. No limitación articular . Informe Neurología ( 22/03/2.016 ) : tras un largo periodo estable y sin progresión en estos últimos años se está produciendo un lento deterioro que cada vez le incapacita más para desarrollar su actividad laboral. sobre todo por la aparición de cansancio precoz . Patología psiquica : en tratamiento desde octubre de 2.014 por cuadro de estado de ánimo deprimido , nerviosismo , irritabilidad e insomnio de conciliación . LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Secuelas de afectación poliomelítica en la infancia , afectación de MSD de predominio en el hombro . Atrofia muscular y limitación de movilidad mayor del 50% . Amitrofia global de MII , dismetría y afectación de la deambulación. Estas limitaciones le impiden realizar actividades de esfuerzo , bipedestación / deambulación prolongada o que requieran fuerza con la extremidad superior derecha .

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.857,60 euros y los efectos económicos lo serían, en su caso, desde el 1 de julio de 2.014.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D.

Rubén . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia el 3 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Rubén frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurre en suplicación el demandante, sin que el Organismo demandado haya impugnado el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Los motivos primero a quinto, redactados todos ellos al amparo del apartado b) del art.

193 LRJS , se destinan a la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia, interesándose las siguientes peticiones: 1.- Al motivo primero, se pide la modificación del ordinal cuarto, y en concreto, la relación de dolencias que la Juez de instancia declara probadas, añadiéndose a las mismas la fatigabilidad severa, el déficit progresivo de movilidad y fuerza en MSD y MMII, región cervical y cintura pélvica y deformidad en ambos pies en cavo con dedos en garra.

Ello conforme a lo expuesto en los folios 24 a 28 de autos, 33 a 49 e informe pericial de D. Celestino .

La revisión no puede prosperar, pues lo cierto es que las dolencias que ahora se pretenden incorporar, se incluyen en la redacción de los hechos probados, pues se hacen constar en el resultado de los distintos diagnósticos de neurología y de las pruebas practicadas al actor, de suerte que el conjunto de las mismas han sido valoradas en su integridad por la Juez de instancia, tomando en consideración incluso, el resultado ofrecido por pruebas practicadas con posterioridad al examen del actor por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

2.- El motivo segundo, se pide la adición al hecho probado cuarto del siguiente redactado: 'Afectación neurógena crónica severa en MMII y MMSS. Sufre muchas caídas y tiene gran dificultad para levantarse.

Sensación de fatiga permanente. Gran dificultad para subir y bajar escalera, especialmente para bajar por fallo de rodilla que provoca caídas'. Sustenta su petición en el contenido de los documentos aportados a los autos a los folios 38 y 42.

Tampoco se puede acceder a lo solicitado, pues dichas circunstancias se consignan expresamente por la Juez a quo en su ordinal cuarto. En cuanto a la afectación neurógena, en los resultados de la EMG de fecha 13-2-2015, y en cuanto al resto de las adiciones pretendidas, en los resultados de consulta de neurología de fecha 7-8-14.

3.- En el motivo tercero, se pide la adición de un hecho nuevo, del siguiente tenor literal: 'El cuadro médico que presenta el actor es crónico e irreversible, progresa con la edad, sin tratamiento. Alta discapacidad'. Señala para dicha adición, los documentos obrantes a los folios 28, 33, 34, 38 y 42.

La adición no puede prosperar, pues dicha conclusión resulta de la valoración de la documental indicada, constituyendo una conclusión de parte impropia del relato fáctico y que no deriva literalmente de la documentación indicada.

4.- A través del motivo cuarto, se interesa también una nueva adición, en los siguientes términos: 'Cuadro de estado de ánimo deprimido, nerviosismo, irritabilidad e insomnio de conciliación que en su momento refirió de una evolución de 2 años (desde 2012). El paciente fue valorado por psiquiatría privado el 14 de octubre de 2014 por trastorno mixto ansioso depresivo, caracterizado por tristeza, ansiedad, anhedonia parcial, cogniciones depresivas cansancio, insomnio y disminución de atención, concentración y memoria, con personalidad premórbida de baja autoestima, ansioso caviloso, inseguro.

El 11/5/2016 persistencia de cuadro de irritabilidad, nerviosismo con estado de ánimo deprimido. El cuadro clínico se perpetúa favorecido por la enfermedad orgánica de secuelas de poliomelitis que en los últimos años ha progresado deteriorando su calidad de vida (sufre caídas ocasionales por fallos en pierna izquierda, al bajar escaleras, fatigabilidad-cansancio precoz y dificultad para levantarse sin apoyo).

En conclusión, las secuelas poliomielíticas y el avance del deterioro afecta el estado de ánimo habiendo cronificado el trastorno'. Todo ello conforme a informe obrante en autos al folio 33 de las actuaciones.

Se accede a lo solicitado, completando así el cuadro de dolencias psíquicas que la Juez refiere en el hecho probado cuarto de su sentencia y derivarse del documento indicado.

5.- Por último, en el motivo quinto, se solicita la modificación del hecho probado quinto, en los siguientes términos: 'La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.512,73 euros y los efectos económicos lo serían en su caso desde el 18 de septiembre de 2014'. Todo ello conforme al folio 85 de autos.

Se accede a esta revisión, por desprenderse así del documento referenciado por el recurrente.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se formula un único motivo de recurso destinado a la revisión del derecho aplicado en sentencia, denunciándose la vulneración de los arts. 136 y 137.4 LGSS .

Entiende el recurrente que las patologías que le afectan, y las limitaciones que le producen, le impiden el desempeño de cualquier profesión reglada, o como poco, el ejercicio de su profesión habitual de auxiliar administrativo pues desde que fue evaluado por el EVI hasta el momento presente, se ha producido un empeoramiento progresivo de sus dolencias.

El art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLegvo 1/1994) define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( Sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

En el supuesto ahora analizado, el actor, al momento de ser evaluado por el EVI presentaba una tetraplejia poliomeolítica con secuelas de la infancia, que producía: 1) parálisis de hombro derecho más manifiesta en hombro y 2) Parálisis de miembro inferior izquierdo que permite la deambulación independiente con calzado especial para compensar la dismetría de 2 cm y 3) actitud escoliótica dorsal derecha.

A ello se unía una hipertensión arterial, una rino conjuntivits y asma alérgico estacional, alergia al polvo casero y al polen de las plantas y trastorno mixto ansioso depresivo.

El informe del médico evaluador constataba que el actor deambulaba de forma independiente con claudicación de la pierna izquierda, dismetría de 2 cm y requería plantilla, con amitrofia del MII y pérdida de fuerza 3/5.

Que presentaba asimismo una amitrofia de MSD de predominio en el hombro, parálisis y atrofia del deltoides y del manguito rotador con limitación de la abducción, antepulsión del hombro, y realización 45º a expensas del movimiento escapular.

La musculatura y funcionalidad de la mano derecha estaba conservada y concurría una lumbalgia con actitud escoliótica, dolor de carácter mecánico y en forma de pinchazos. Pendiente de realizar EMG.

Tales dolencias limitaban al actor para realizar actividades de esfuerzo, bipedestación/deambulación prologada o que requieran fuerza con la extremidad superior derecha.

La Juez de instancia rechazó la pretensión del demandante por considerar que dichas dolencias, derivadas de una enfermedad padecida en la infancia, no han impedido al actor hasta el momento presente desempeñar su profesión habitual de auxiliar administrativo. Y si bien se ha producido cierta agravación de su estado, estima que no es de suficiente entidad como para reconocer al actor grado de incapacidad alguno.

Sin embargo, esta Sala no está conforme con esta última conclusión. La resonancia practicada en febrero de 2015, cinco meses después de ser examinado por el EVI reseña que concurre una severa afectación neurógena crónica en todos los territorios explorados, miembros inferiores y superiores compatible con secuela de poliomelitis, sin registrar signos de denervación aguda en el momento en que fue practicada la prueba.

El informe de neurología de fecha 8-10-15 refleja una limitación de movilidad activa en miembros superiores por impotencia muscular, arrojando unos resultados diferenciados a los expresados por la exploración neurológica de 7-8-14 en la que ya se constataba que el actor presentaba una sensación de fatiga permanente, con gran dificultad para subir y bajar escaleras y debilidad de los miembros superiores, necesitando ayuda para coger un simple archivador.

El empeoramiento del estado de salud del actor se constada en informe de neurología de 22-3-16 en el que se refiere que tras un periodo estable, en los últimos años se está produciendo un lento deterioro que cada vez le incapacita más para desarrollar su actividad laboral.

Entendemos que las limitaciones de movilidad tanto en miembros superiores como inferiores, la fatiga crónica, con necesidad de ayuda para actividades simples de la jornada laboral, unido al componente psicológico que presenta el demandante, con la sintomatología descrita en el ordinal resultante de la adición estimada por la Sala, nos hace pensar que el desempeño de la profesión habitual del actor, si bien hasta ahora podía verse comprometida de forma limitada, sí que ha sufrido una variación relevante que le impide desempeñar su ocupación con la debida profesionalidad, sin que pueda entenderse que en su estado, el acudir al trabajo diario, no suponga someterle a una penosidad difícil de justificar.

Y cierto es que las limitaciones que el actor presentaba afectaban según el EVI a la realización de esfuerzos, bipedestación/deambulación prolongada o que requieran fuerza con la extremidad superior derecha. Pero las mismas se referían al estado existente en el año 2014, sin tener en cuenta la progresión de las dolencias que ha quedado constatada.

Por eso, entendemos que debe reconocerse al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativo, en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 1.512,73 euros, dada la edad del actor (58 años), más las revalorizaciones que procedan, y fecha de efectos 18-09-2014, condenando al ente gestor demandado a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar la citada prestación.

No procede el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, por entender que en el momento presente, las dolencias no han evolucionado hasta un punto que impida desempeñar cualquier profesión u oficio, sin perjuicio de que caso de empeorar su estado, pueda el actor instar en su momento la revisión del grado ahora reconocido.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al estimarse el recurso interpuesto.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Rubén frente a la Sentencia dictada el 3 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia , en autos número 1360/2014 seguidos a instancia del precitado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia, con revocación de la citada resolución, procede reconocer al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativo, en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 1.512,73 euros, más las revalorizaciones que procedan, y fecha de efectos 18-09-2014, condenando al ente gestor demandado a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar la citada prestación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2861 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.