Sentencia SOCIAL Nº 2622/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2438/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
SENTENCIA: 02622/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0005216
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002438 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 877/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Sebastián
ABOGADO/A: VICTOR OSCAR GONZALEZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA IBERMUTUAMUR , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , FORESTAL ALFONSO
SL , YNFANZON SL
ABOGADO/A: MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ, DAVID GONZALEZ SOLIS , LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LAURA ARIAS TORRES ,
Sentencia núm. 2622/2019
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIEREEL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2438/2019, formalizado por el Letrado D. Oscar González Rodríguez,
en nombre y representación de D. Sebastián , contra la sentencia número 335/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 877/2018, seguido a instancia
del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, MUTUA
UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10, representada por
la Letrada Dª María José Fidalgo Fernández, MUTUA IBERMUTUAMUR - MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274, representada por el Letrado D. David González Solís y las empresas FORESTAL
ALFONSO SL, representada por la Letrada Dª Laura Arias Torres e YNFANZON SL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Sebastián presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10, MUTUA IBERMUTUAMUR - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274, y las empresas FORESTAL ALFONSO SL e YNFANZON SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 335/2019, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Sebastián , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1964, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 fue declarada en situación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual de maquinista derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de 24 de enero de 2008, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas, sobre una base reguladora de 1.141,92 euros con cargo a IBERMUTUAMUR, que cubría las contingencias de FORESTAL ALONSO SL.

El cuadro patológico que le hizo acreedor entonces de dicha declaración de invalidez era el siguiente: Cervicalgia y lumbalgia secundarias a HCD C5C6 y HDL L4L5 ambas intervenidas quirúrgicamente con éxito.

Exploración sin signos de radiculopatía motora deficitaria.

2º.- Posteriormente presto servicios para YNFANZON SL con la categoría de camarero; siendo la Mutua UNIVERSAL MUGENAT la aseguradora de las contingencias profesionales y la prestación económica de contingencias comunes del actor.

El actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 24-5-2013 a 1-7-13, bajo diagnóstico de infarto agudo de miocardio, del 9 de septiembre de 2014 al 10 de octubre de 2014 y del 28 de octubre de 2014 al 15 de septiembre de 2015 bajo diagnóstico de dolor torácico. Instado el cambio de contingencia de estos tres proceso recayó resolución del INSS de 11.12.2014 por la que se e4stablecia que el primero de los procesos de It derivada de accidente d trabajo, mientras que los otros dos derivaban de enfermedad común.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Avilés se estableció que los dos últimos también derivaban de accidente de trabajo.

3º.- Por resolución de 16 de septiembre de 0215 el INSS declara al actor afecto de IPT derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de camarero, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones con cargo a MUTUA UNIVERSAL UMIVALE, sobre una base reguladora de 1375,07 euros. El cuadro clínico en base al cual se declaró al actor afecto de IPT es el siguiente: cardiopatía coronaria tipo IAM anterior antiguo con FSVI afecta en 2013. Enfermedad de un vaso DA revascularizado percutáneamente Angina de esfuerzo sin evidencia eléctrica en ergometría Irregularidades en CD y CX.

4º.- Siendo incompatibles las dos pensiones en el mismo régimen el actor optó por la ultima. Con efectos de 1-3-2019 tiene reconocido el incremento del 20%.

5º.- El 10 de abril de 2018 actor intereso la revisan por agravación, y tramitándose el correspondiente expediente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dicto resolución en fecha 7 de junio de 2018 declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida, previo dictamen del EVI de 7 de junio d e2018; formulándose frente a dicha resolución la preceptiva reclamación previa, que fue expresamente desestimada en fecha 13 de noviembre de 2018.

6º.- Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro patológico: IAM 2013 estable Espondilosis cervical con protusion paramediana izda. C4C5 Espondilosis con pequeña profusión L4L5 que estenosa parcialmente receso derecho (RNM 03/18) EMG 3/18 MMSS afectación neurogena crónica leve moderada C5C6 bilateral MMII afectación neurogena crónica leve territorio L5 derecho y subaguda leve moderada L5S1en MII con signos residuales de denervación activa.

A la exploración presenta: buen aspecto general IMC 27,92Kg /m2. Marcha sin claudicación también en punters talones. Cervical moderada contractura trapecios sin dolor a la palpación Dinámica flexion menton externo 6cms. Extensión 16 cm. Rotación derecha: 50º,izda 30º Inclinaciones 30/30 Lumbar arcos de flexo extensión completos. Roto inclinaciones limitadas en grados finales de predominio izdo BA de caderas rodillas tobillos conesrvado Lasegue negativo bilateral. ROTS simétricos MMSS derecho exploraicon normal Izdo.

no dominante: antepulsion 150 abduccion:90 Retropulsion 40. Rotaciones conservadas Resto exploración en dicha extremidad sin alteraciones significativas. AP normal AC RsCsRs TA 130/80 MMII NO EDEMAS.

HC (HUCA) UD 6-2-2018 2º infiltración de Botox en trapecio bilateral con mejoría significativa Programo 3º dosis en 4-5 meses neurocirugía 21-10-17: cervicobraquialgia izda. Anestesia en hemicara izda. No indicación quirúrgica Seguir TTO UD.

7º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 1375,07 euros mensuales, y la fecha de efectos se fija el 8 de junio de 2018, según conformidad de las partes.

8º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés de fecha 15 de julio de 2016 se desestimó la demanda del actor solicitando IPA, siendo ratificada por el TSJA por sentencia de 7 de diciembre de 2016.

9º.- Por resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales de fecha 28 de febrero de 2018 se reconoce al actor un grado de discapacidad del 53%.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda presentada por DON Sebastián frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra IBERMUTUAMUR contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra YNFANZON SL y contra FORESTAL ALFONSO SL absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ella formuladas.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del actor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de octubre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el año 2008 el demandante, que nació el NUM001 de 1964, fue declarado afecto de incapacidad permanente total, para la profesión de maquinista, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua colaboradora con la Seguridad Social IBERMUTUAMUR. Después trabajó como camarero y en el año 2015 el INSS le declaró afectado de incapacidad permanente total para dicha profesión, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua colaboradora con la Seguridad Social MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. El demandante optó por percibir esta última prestación. Recientemente promovió la revisión por agravación para conseguir el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta. La petición se desestimó en vía administrativa por lo que el trabajador interpuso demanda, igualmente desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo, y ahora formula recurso de suplicación.

Ambas Mutuas impugnan el recurso y defienden el acierto de la sentencia de instancia. De forma subsidiaria, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT considera que la responsabilidad la compartiría con IBERMUTUAMUR, a tenor de las respectivas bases reguladoras, de forma que ésta última sería responsable de 1.141,92 € y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT de la diferencia hasta 1.375,07 €. IBERMUTUAMUR, por el contrario, alega que, de proceder la estimación de la demanda, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT sería la única responsable.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, el demandante solicita dos modificaciones del relato fáctico de la sentencia de instancia.

I.- Comienza proponiendo un texto alternativo para el hecho probado sexto, dedicado al cuadro patológico, que basa en los informes médicos unidos a los folios 87 a 176 de los autos.

El motivo debe desestimarse.

Un cambio de esta naturaleza ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estas exigencias son semejantes a las establecidas para el recurso de casación, que al igual que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento.

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec.

309/2014), es indispensable tener presente 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13-)'.

Pues bien, estos requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, no concurren en la propuesta del demandante. Sustenta el cambio en la cita de numerosos medios probatorios y pone de manifiesto que el propósito real es que se realice una nueva valoración de los elementos de convicción para obtener un resultado distinto del consignado en la sentencia, operación que excede del objeto del motivo según ha sido delimitado por la jurisprudencia.

Además, en principio los informes médicos por su propia naturaleza son documentos sin decisivo valor probatorio para conducir en el recurso a un cambio en las premisas fácticas, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Ninguna razón hay para exceptuar de esta regla los citados en el recurso, pues el trabajador no proporciona argumentos consistentes que permitan desautorizar la valoración judicial de los elementos acreditativos aportados en el proceso.

La sentencia del Juzgado asume el informe médico de síntesis, confeccionado por el facultativo oficial con conocimiento de los antecedentes patológicos del trabajador y de los estudios practicados. La Juzgadora de instancia atiende a dicho informe tras el examen crítico de los diferentes elementos y esta valoración constituye correcto ejercicio de las amplias facultades reconocidas en el art. 97.2 LJS, sin que la existencia de informes con diferente contenido permita considerarla equivocada.

II.- El segundo intento revisor del recurrente consiste incluir en el hecho noveno que, antes del reconocimiento al trabajador de un grado de discapacidad del 53%, 'por resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales de fecha 19 de septiembre de 2011 se reconoce al actor un grado de discapacidad de 36%.

Cita como aval probatorio resolución de la Consejería de Servicios y Derechos sociales del Gobierno del Principado de Asturias (folios 75 a 78).

El motivo debe desestimarse.

El dato cuya adición se solicita carece de interés objetivo en la decisión del asunto. Aunque la sentencia recurrida consigna en el hecho noveno el reconocimiento al demandante de un grado de discapacidad del 53%, en la fundamentación jurídica no concede relevancia al dato, pues en efecto no la tiene. La situación de discapacidad, su declaración oficial y el procedimiento a seguir están sujetos a un régimen jurídico distinto al de la incapacidad permanente de nivel contributivo y las resoluciones dictadas para el reconocimiento de aquélla no vinculan ni influyen en la declaración de incapacidad permanente. Elemento fundamental de esa falta de vinculación e influencia es que el INSS, Entidad Gestora de las prestaciones de invalidez permanente, y las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social no intervienen en el procedimiento de discapacidad, cuyos resultados se obtienen de forma totalmente autónoma a los conseguidos en el procedimiento de invalidez permanente.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, mediante el cauce procesal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de los arts. 193, 194.1 c) y 5, y 200.2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. También invoca la doctrina sentencia por el Tribunal Supremo en las sentencias de 31 de octubre de 2005, 5 de julio de 2010, 6 de junio de 1994 y 27 de julio de 1996.

El motivo debe desestimarse.

En el nuevo Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, se recoge el concepto de incapacidad permanente absoluta en el art. 194 1.c) y 5, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta. Y reconoce en el art. 200.1 y 2 del mismo texto legal la posibilidad de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido. Conforme a lo dispuesto en estas normas y en la jurisprudencia formada en interpretación del régimen legal de la incapacidad permanente absoluta y la revisión por agravación, han de concurrir los siguientes requisitos: a) El trabajador, para ser considerado afecto de incapacidad permanente absoluta, debe presentar una inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que pueda tener acceso en el mercado laboral o profesional.

b) Esta situación de inhabilitación ha de ser consecuencia de una agravación de la situación patológica anterior, que le produzca un menoscabo orgánico o funcional sobreañadido con el efecto de reducir su capacidad físico- psíquica residual hasta el punto de originar la imposibilidad para el desempeño de cualquier profesión u oficio.

En el caso ahora sometido a examen, el demandante presenta varias afecciones: La patología osteoarticular es más extensa que la previa pero el déficit funcional derivado es menor al alegado en el recurso, como se desprende de la exploración médica realizada por el facultativo oficial y de sus conclusiones, asumidas por la Juzgadora de instancia, según las cuales continua limitado para labores que impliquen requerimientos biomecánicos medios altos del raquis cervical y miembro superior izquierdo (no dominante).

La patología cardiaca, que motivó la segunda declaración de incapacidad permanente total, no ha experimentado agravación significativa y en este sentido la sentencia del Juzgado consigna que el actor cardiológicamente se encuentra estable.

Al atender al conjunto de repercusiones se constata que el demandante conserva capacidad residual suficiente para actividades livianas o sedentarias. No concurren, por tanto, los requisitos para la revisión por agravación postulada.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Sebastián contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10, MUTUA IBERMUTUAMUR - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274, y las empresas FORESTAL ALFONSO SL e YNFANZON SL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta (revisión por agravación) y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.