Sentencia SOCIAL Nº 2623/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8044895
EL
Recurso de Suplicación: 864/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 30 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2623/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 28 de julio de 2017 , dictada en el
procedimiento Demandas nº 974/2014 y siendo recurridos TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO, S.A., FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 y Susana , ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que tenint per desistida a la Mútua Fremap, estimo la demanda interposada per Susana , contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO S.A., en acció de reconeixement de grau d#incapacitat permanent, i resolc que la invalidesa en grau d#absoluta per a tota mena d#activitat reconeguda a l#actora mitjançant la resolució de 30-9-2015, consistent en el 100% sobre una base reguladora de 1.080,02 euros mensuals, té efectes econòmics des del dia 21-3-2013, més les millores i revaloracions que siguin procedents en dret, i en els respectius percentatges respecte de la responsabilitat en el seu pagament a càrrec de la mútua FREMAP i de l#INSS.

Absolc a l#empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO S.A.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. La part actora, amb DNI NUM000 , està afiliada al RGSS, amb el NASS NUM001 , va néixer el NUM002 -1953 i la seva professió habitual és la de netejadora (expedient administratiu, foli 99 no controvertit).

Segon. Per una resolució de 16-7-2010, a l#actora li va ser reconeguda una IPT qualificada per a la seva professió habitual, derivada d#accident de treball, amb efectes del 13-10-2009 i el dret a percebre una pensió mensual de 945,02 euros, mes revaloracions, tot quedant el seu import en 969,48 euros mensuals, a càrrec de Fremap.

Segons el dictamen de l#ICAM de 31-5-2010, l#actor presenta les lesions següents: 'Gonartrosis avanzada tricompartimental y lesión osteocondral activa en cóndilo fermoral externo, condromalacia fémoropatelar grado IV y rotura de menisco interno intervenida vía artroscópica el 27/11/2008, con secuelas en forma de limitación funcional rodilla izquierda que requiere ayuda con muleta para deambular'.

Un posterior dictament de l#ICAM de 31-1-2012 va proposar, en sol.licitud prèvia de revisió de grau, la seva confirmació (expedient administratiu, folis 89 a 89 girat, 97 girat a 98 I FOLI 275).

Tercer. El 21-3-2013, l#actor va presentar una sol.lictud de revisió per agreujament, tot sol.licitant una IPA (folis 10 a 11).

Quart. El dictamen de l#ICAM de de 23-4-2013, amb confirmació de grau, acredita les següents seqüeles: 'Gonartrosis avanzada tricompartimental, lesión osteocondral, condromalacia fémoropatelar grado IV y rotura de menisco sin previsión de IQ por elevado componente funcional. Episodio ansioso depresivo con clínica aguda actualmente. Omalgia izquierda sin lesiones objetivables por pruebas imagen' (expedient administratiu, folis 99 girat a 100).

Cinquè. Per una resolució de l#INSS de 10-5-2013, es va resoldre que l#actor no estava afectat de cap grau d#invalidesa i que en podia instar la seva revisió a partir de 5/2015 (folis 12 a 13).

Sisè. En data del 29-5-2013 l#actor va formular una reclamació prèvia, desestimada per una resolució del 19-7-2013 (folis 14 a 29).

Setè. Contra l#anterior resolució desestimatòria, l#actor va presentar una demanda de la que va conèixer el Jutjat Social núm. 4 de Barcelona (actuacions 7907/2013), sent que en va demanar la suspensió de l#acte de judici, el 18-6-2014, per tal sol.licitar la IPA, de forma subsidiària, per contingència comuna.

Mitjançant una acta de compareixença de 25-6-2015 davant d#aquell mateix jutjat social, l#actor va desistir de la seva demanda en reclamació d#IPA, derivada de contingència professional i posteriorment ampliada per contingència comuna (folis 21 a 24 i 64).

Vuitè. Per una resolució de l#INSS de 30-9-2015, l#INSS va resoldre declarar a l #actor en situació d#IPA, derivada de malaltia comuna, per agreujament de les seves lesions, amb el dret a percebre una pensió mensual de 1.080,02 euros mensuals, més revaloracions i complements, amb efectes del dia 1-10-2015, sent responsable Fremap en l#import de 945,02 euros i de la resta l#INSS.

La citada resolució es remet a les lesions recollides pel dictamen de l#ICAM en reconeixement de la seva IPT i, en concret a la lesió, del dictamen de 31-5-2010, consistent en el 'Trastorno ansisoso depresivo con sintomatología psicopatalógica activa cronificada que interfiere su esfera social y laboral' (folis 77 a 78).

Novè. L#informe mèdic de data 7-11-2016 de l#INSS indica que l#actora no té més limitacions que les ja reconegudes (foli 270).

Desè. La base reguladora anual de la prestació és la de 15.120,36 euros, equivalent a 1.080,02 euros mensuals i el percentatge del 100%. Quant a la data d'efectes econòmics és la del dia 22-7-2014 (expedient administratiu).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, declarando que la incapacidad en grado de absoluta para cualquier actividad que le fue reconocida mediante resolución de 20 de septiembre de 2.015, tiene efectos económicos desde el día 21 de marzo de 2.013, se interpone el presente recurso de suplicación.

El recurso se formula en dos motivos, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 21 a) del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre y 40 a) de la Orden de 15 de abril de 1.969, motivo primero, y art. 137.5 ( art. 194.5 del texto de 2.015) de la Ley General de la Seguridad Social .



SEGUNDO.- La sentencia de instancia concreta, en el fundamento de derecho cuarto, que la cuestión sometida a debate se centra, exclusivamente, en la fecha de efectos de la incapacidad permanente en grado de absoluta reconocida a la demandante mediante resolución de 30 de septiembre de 2.015, mediante la que se acuerda que la fecha de efectos es de 1 de octubre de 2.015. La demandante reclama que los efectos económicos de su prestación contributiva lo sean desde la fecha en que instó su solicitud de agravación, el 21 de marzo de 2.013. El Magistrado de instancia accede a la petición de la demandante, porque la resolución de 30 de septiembre de 2.015 acuerda el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en base a las lesiones del dictamen del ICAM de 31 de mayo de 2.010, que es el que sirve para evaluar las lesiones tributarias de la incapacidad permanente total reconocida por resolución de 16 de julio de 2010.

Planteados en tales términos la cuestión litigiosa que se plantea, debe indicarse, con carácter previo, que la presente demanda se formula por la demandante 'de forma cautelar a la demanda presentada cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona y para el supuesto en el que en dicho procedimiento no se acepte la petición subsidiaria de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común'. Y ello es así porque esta demanda, presentada el 10 de octubre de 2.014, tiene su antecedente en el escrito presentado por la demandante el 15 de julio de 2.014 ante la Entidad Gestora -folio 7-, después de haberse acordado en el Juzgado de lo Social nº 4 la suspensión del acto del juicio -folio 21-, a fin de que la demandante pudiera ampliar la demanda que allí interpuso. El 21 de julio de 2.014 se resolvió no revisar el grado de incapacidad y el 31 de julio -folio 31-, la demandante presentó una reclamación previa para que se tuviera en cuenta la petición subsidiaria para que se declarara la situación de incapacidad permanente absoluta como derivada de enfermedad común, que fue desestimada en la resolución de 16 de septiembre de 2.014 y contra la que se formula la presente demanda el 10 de octubre de 2.014.

Con anterioridad a estas actuaciones, la demandante había presentado una solicitud de revisión por agravación el 21 de marzo de 2.013, que fue resuelta por resolución de 10 de mayo de 2.013, mediante la que se acordó que no había lugar a revisar el grado de incapacidad declarado porque las lesiones que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día y declarar que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 5/2015. Contra esta resolución se presentó una reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 19 de julio de 2.013, y contra la que se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona. Y mediante comparecencia de 25 de junio de 2.015 la demandante desistió de su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta, derivada de contingencia profesional y posteriormente ampliada por contingencia común, hechos probados tercero, cuarto, quinto y sexto.



TERCERO.- Con estos antecedentes, el criterio adoptado por la sentencia de instancia, fijando la fecha de efectos económicos de la declaración de incapacidad permanente absoluta al 21 de marzo de 2.013 , fecha en la que la demandante presentó una solicitud de revisión por agravación, no es correcto. Por un lado, como se indica en el recurso, la jurisprudencia ha declarado que la determinación de la fecha de efectos de la revisión del grado de incapacidad, es aquella en que se pronunció la resolución del INSS que puso fin al expediente administrativo; en tal sentido, la STS de 8 de abril de 2.009, rcud 1940/2008 , remitiéndose a la sentencia de 16 de enero de 2002 , declara, en interpretación de los preceptos que se denuncian como infringidos, que los mismos establecen 'que si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado. De acuerdo con dichos preceptos, ha de acogerse la censura jurídica denunciada, pues la fecha a tener en cuenta, en orden a la determinación de la de efectos de la revisión del grado de invalidez, es aquélla en que se pronunció la resolución del INSS que puso fin al expediente administrativo, como reiteradamente tiene declarado esta Sala al examinar y decidir la cuestión planteada (sentencia, de 24 de mayo de 1991 , 17 de febrero , 4 de mayo , 13 y 20 de julio y 19 de octubre de 1992 , 14 de junio de 1993 , 31 de enero y 31 de mayo de 1994 , 23 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , todas ellas dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina), y no, por el contrario, la del reconocimiento o emisión de su dictamen por la EVI, como se ha entendido por la sentencia impugnada, ni tampoco lo son la de la solicitud de la revisión ni la de la resolución de la reclamación previa'. Por tanto, en ningún caso, la fecha de efectos económicos podría retrotraerse a la fecha de la solicitud, como se reconoce en la resolución recurrida.

Pero, en el presente caso, la fecha de efectos tampoco podría retrotraerse a la que se dictó la resolución administrativa que puso fin al expediente, es decir, la de 19 de julio de 2.013. Es cierto que en la demanda, se solicita que se declare la situación de incapacidad permanente absoluta con efectos desde 21 de marzo de 2.013, pero la impugnación de dicha resolución corresponde a otro expediente, el tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 4, como se desprende del contenido de lo anteriormente expuesto, en relación a los hechos probados de la sentencia recurrida. Lo que se impugna en estas actuaciones corresponde a la resolución dictada en el mes de julio de 2.014 que no accedió a revisar el grado de incapacidad porque no había transcurrido el plazo legalmente establecido, lo que no cuestiona la parte recurrente que se limita a indicar, en base a la aportación de informes médicos, que el cuadro que padece la demandante presenta una sintomatología importante y, por tanto, justifica la declaración de incapacidad permanente para cualquier actividad laboral. Pero tampoco podrían retrotraerse los efectos a la fecha en que se puso fin a dicho expediente, resolución de 16 de septiembre de 2.014, porque, al tratarse de una resolución en expediente de revisión en el que no había transcurrido el plazo para ello -fijado en la resolución del 2013 a partir del mayo de 2.015-, la doctrina unificada, en interpretación del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social ha declarado que 'Atendiendo a la interpretación literal (de dicho precepto), primer canon interpretativo de las normas, según previene el artículo 3.1 del Código Civil , el texto resulta inequívoco y no ofrece duda alguna, sólo podrán fijar plazos para instar la revisión, o lo que es igual, para presentar nuevas solicitudes, las resoluciones administrativas siguientes: -Las que reconozcan el derecho a prestaciones de invalidez.

-Las que modifiquen el grado de invalidez reconocido por apreciar mejoría o agravación del estado invalidante.

-Las que confirmen el grado ya reconocido.

En definitiva se establece que las resoluciones, iniciales o de revisión, dictadas por el Instituto Nacional de Seguridad Social en las que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, han de hacer constar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante' ( STS de 28 de abril de 2.016, rcud 3621/2014 ).



CUARTO.- Por ello, procede estimar el recurso, pues los efectos económicos no pueden retrotraerse a la fecha que se indica en la resolución de instancia. En relación al segundo motivo de censura jurídica, relativo a la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , es cierto que en la resolución de 30 de septiembre de 2.015 se declara a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y se remite a las lesiones del dictamen del ICAM de 31 de mayo de 2.010, para hacer referencia a una patología, el trastorno ansioso depresivo, que no consta en dicho dictamen, en el apartado de diagnostico y limitaciones funcionales, sino que simplemente se alude a un trastorno depresivo en tratamiento en el apartado de antecedentes médicos y laborales -folio 275-, pero con una intensidad distinta a la que finalmente consta reflejada en dicha resolución. En cualquier caso, este extremo sería intrascendente a los efectos de resolver la controversia que se plantea en este procedimiento, por las razones ya indicadas, sin perjuicio de la impugnación de la resolución del año 2013 que desestimó la petición de revisión de grado formulada por la demandante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona de fecha 28 de julio de 2.017 , dictada en los autos nº 974/2014, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Doña Susana contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Limpieza y Mantenimiento, S.A., absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.