Sentencia SOCIAL Nº 2623/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 486/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.623/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de Noviembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 486/19, interpuesto por Augusto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 26/11/18, en Autos núm. 675/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Augusto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/11/18, que contenía el siguiente fallo:

'Se desestima la demanda interpuesta por D. Augusto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a las referidas demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Augusto, con NIE nº NUM000, nacido el día NUM001-1962, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camionero.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 23-10-2014, se le reconoció al demandante una incapacidad permanente absoluta, sobre la base del dictamen evaluador del EVI de fecha 14-10-2014, que a su vez se apoya en el informe médico de síntesis de fecha 9-10-2014 según el cual el demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual: linfoma difuso de células grandes estadio IV de Ann Arbor (por infiltración diafragmática) en remisión (linfoma no Hodgkin). Hernia supraumbilical.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cansancio y astenia marcada. Eventración en línea media supraumbilical, de unos 4 cm de diámetro.

TERCERO.- De oficio por el INSS se tramita expediente de revisión de oficio de dicho grado de incapacidad, recayendo resolución de fecha 6-04-2016 denegándole grado alguno, en base al dictamen del EVI de fecha 5-04-2016 que se sustenta en el informe de síntesis de fecha 4-4-2016, en el que consta que el demandante presenta: linfoma difuso de células grandes estadio IV en RC. Esplecnectomizado, precisa revisiones en hematología cada seis meses.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: linfoma difuso grado IV de Ann Arbor, . Esplenectomizado y resección parcial diafragmática en febrero de 2.013. QT posterior hasta agosto-13. Último PET-TAC 24/06/15: sin modificaciones. En remisión completa a los dos años de finalización del tto, no realizar PET-TAC salvo incidencias. Revisiones en hematología cada seis meses.

CUARTO.- El demandante ha solicitado ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por resolución de fecha 7-04-2017, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 6-04-17, que se basa a su vez en el informe médico de fecha 5 de abril de 2.017.

QUINTO.- No conforme con dicha resolución, el demandante formula reclamación administrativa previa, interesando que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta, la cual fue denegada por la entidad gestora.

SEXTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1118,79€ mensuales.

SÉPTIMO.- El actor presentaba a la fecha de denegación por el INSS de la agravación del grado de incapacidad permanente: linfoma difuso de cédula grandes estadio IV en RC. Esplenectomizado. Episodio depresivo moderado. Recidiva herniaria supraumbilical intervenida en el 2.015, pendiente de valoración.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: linfoma difuso de CLS grandes estadio IV de Ann Arbor en remisión completa. Esplenectomizado. Fin de tratamiento agosto 2013. Clínica de astenia y cansancio extremo y adinamia. Descartada patología cardiaca y neumológica. Actualmente episodio depresivo moderado. Ave tras DX y tto de enfermedad oncológica. Temor a recaídas.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Augusto, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al actor nacido en 1962, por resolución de la Dirección Provincial del INSS dictada el 23 de octubre de 2014 le fue reconocida la condición de pensionista en el grado de incapacidad permanente absoluta, grado que le fue rebajado al de total para la que había sido su profesión de camionero en el Régimen General mediante resolución de 6 de abril de 2016 al entender el INSS que se había producido una mejoría. Tramitado a instancias del demandante expediente de revisión hacia el grado de absoluta, el mismo ha sido denegado en la resolución dictada el 7 de abril de 2017 por el INSS al entender que persiste el grado de total,lo que se ha visto ratificado en la sentencia contra la que se alza en suplicación el demandante, que dedica el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS, a que se amplié el hecho probado séptimo añadiendo lo que seguidamente se hace constar en negrita. Es decir, de un lado: que 'El Servicio de Hematologia, en remisión al Servicio de Rehabilitación indica 'Paciente con síndrome de fatiga crónica, astenia intensa'. Y tras la frase' Descartada patología cardíaca y neumologica. Actualmente episodio depresivo moderado, 'descartado, completarlo con:'sobre el que la Unidad de Salud Mental, en revisión efectuada en fecha 17-05-2018 indica 'Episodio depresivo versus síndrome fatiga crónica secundario a linfoma con predominio de intenso cansancio'. Invoca para ello el documento que figura numerado como 5º dentro del ramo de prueba de la parte actora (folio 92) en el que consta en documento de petición interconsulta del Hospital de Baza del Servicio de Hematologia a Medicina Física y Rehabilitación del Hospital de Guadix extendido el 10 de octubre de 2018, como juicio clínico 'paciente con síndrome de fatiga crónica, astenia intensa, estudio cardiología y neumologia sin alteraciones relevantes. Actualmente en remisión completa, dado que ha sido evaluado y reevaluado y la única causa aparente de cansancio parece ser la alteración diafragmatica secundaria a la esplenoctomia realizada podría ser una buena opción realizar un programa de rehabilitación en su centro mas cercano. Y para la segunda complementación el documento que figura numerado como 2º dentro del ramo de prueba del actor (folio 86) que se corresponde con informe clínico de Consulta de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Guadix del A.H Baza correspondiente a la revisión de 17 de mayo de 2018 en el que figura el juicio clínico que pretende el actor que se incorpore al relato factico.

Y como semejantes datos se desprenden sin lugar a dudas de la documental de los especialistas de la sanidad publica que se invocan y que son los que mejor conocen el estado del demandante por ser los que le vienen atendiendo desde el año 2013 en el caso del linfoma y desde finales del año 2016 en el del episodio depresivo moderado ,es lo visto que debe accederse a lo que se pide, si bien en parte, pues es importante decir a la vista del invocado folio 92, que dado que ha sido evaluado y reevaluado (se refiere al linfoma) y la única causa aparente de cansancio parece ser la alteración diafragmatica secundaria a la esplenoctomia realizada podría ser una buena opción realizar un programa de rehabilitación en su centro mas cercano.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 194 .1 c) o subsidiariamente 194.1 b) de la LGSS de 2015. Sin embargo sólo se pide el grado de incapacidad permanente absoluta que se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( art 194.5) resultando conveniente recordar, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, definidor del grado de absoluta que se reclama, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma:

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene , 23 Jun . Y 13 Oct. 1987).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983, 16 Feb. 1984, 9 Oct. 1985, 13 Oct. 1987, 3 Feb., 20 y 24 Mar., 12 Jul. y 30 Sep. 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS y que hoy ha pasado a ser reenumerado como 200.2 tras el nuevo texto refundido aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por agravación que es la vía por la que se pretende acceder al grado de absoluta se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido. Y el caso que la Sala analiza, está acreditado que el actor nacido en 1962 fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS dictada el 23 de octubre de 2014 se le reconoció afecto de incapacidad permanente absoluta, por presentar el siguiente cuadro clínico residual: linfoma difuso de células grandes estadio IV de Ann Arbor (por infiltración diafragmatica) en remisión (linfoma de Hodgkin). Hernia supraumbilical.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cansancio y astenia marcada. Eventración en línea media supraumbilical de unos 4 cm de diámetro. En el año 2016 se le rebajo al grado de total en expediente de revisión tramitado por el INSS que culmino con resolución en ese sentido dictada el 6 de abril de 2016, en el que se hizo constar ademas que el demandante había sido esplenectomizado y se le había practicado reseccion parcial diafragmatica en febrero de 2013, siguiendo quimioterapia hasta agosto de 2013, así como que el linfoma había pasado a la situación de remisión completa a los dos años de finalizar el tratamiento, precisando revisiones en hematologia cada seis meses. Mientras que en el momento actual que ahora nos ocupa, ha surgido un diagnostico de episodio depresivo moderado, estando el linfoma en la misma situación de remisión completa. El Servicio de Hematologia, en remisión al Servicio de Rehabilitación indica 'Paciente con síndrome de fatiga crónica, astenia intensa. Estudio cardiología y neumología sin alteraciones relevantes. Actualmente en remisión completa, dado que ha sido evaluado y reevaluado y la única causa aparente de cansancio parece ser la alteración diafragmatica secundaria a la esplenoctomia realizada podría ser una buena opción realizar un programa de rehabilitación en su centro mas cercano, la Unidad de Salud Mental, en revisión efectuada en fecha 17-05- 2018 indica 'Episodio depresivo versus síndrome fatiga crónica secundario a linfoma con predominio de intenso cansacio. Recidiva herniaria supraumblical intervenida en 2015.Ave tras DX y tratamiento de enfermedad oncologica .Temor a recaidas

Y la confrontación de la situación primera pasando por el estado intermedio, con la actual, si bien revela un cambio, por la aparición del episodio depresivo moderado, y una mejoría en el pronostico del linfoma, pues se ha pasado de un diagnostico de en remisión a otro de remisión completa, no pone de manifiesto que se le haya provocado el necesario transito de grado, siendo que por ello el recurso no puede prosperar, porque a la vista de dichos hechos probados el demandante presenta un cuadro clínico residual que si bien es cierto que le sigue sin permitir desarrollar con normalidad su profesión habitual de camionero dados los riesgos serios de accidentabilidad para si o terceros sin embargo también es cierto que le sigue habilitando para desarrollar otras profesiones,exentas de estos riesgos, y sencillas desde el punto de vista de la carga mental y donde no se requiera la realización de esfuerzos y la actividad habitual se desarrolle sedentariamente o de manera liviana, pues aunque se objetive clínica de cansancio que también forma parte de la sintomatologia del episodio depresivo moderado, la misma puede ser paliada mediante la realización de un programa de rehabilitación, que fácilmente esta al alcance del demandante y al que ha sido remitido por la sanidad publica especialista, conduciendo lo expuesto a que se desestime el motivo segundo y con ello el complementario tercero en el que se denuncia la infracción del artículo 196.3 de la LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15 de abril de 1969, al faltar el presupuesto necesario para la concesión de la pensión en el porcentaje del 100% de la base reguladora, cual es el reconocimiento del grado de absoluta.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Augusto, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 26 de noviembre de 2018, en Autos núm.675/17, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.486.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.486.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.