Sentencia Social Nº 2624/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7624/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2009 - 0008396

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 13 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2624/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Alexis y Paulina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 25 de junio de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 247/2009 y siendo recurridos FONDO DE GARANTIA SALARIAL, YAMACHI SL y Susana . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Susana y estimando la caducidad de la acción de despido en relación a la trabajadora Paulina , desestimo la demanda por despido interpuesta por D. Alexis y Dª. Paulina contra la empresa YAMAHICHI, S.L. y frente a Dª. Susana , y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que D. Alexis , con Pasaporte del Paraguay nº NUM000 comenzó a prestar servicios como camarero para la empresa YAMAHICHI, S.L., dedicada a la actividad de restaurante, desde julio de 2007, en el centro de trabajo sito en Sabadell, Avda. Barberá nº 105-107, en el restaurante llamado "Sakura", sin formalizar contrato de trabajo por escrito y sin estar dado de alta en la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Que Dª. Paulina , con Pasaporte del Paraguay nº NUM001 comenzó a prestar servicios como cocinera para la empresa YAMAHICHI, S.L., dedicada a la actividad de restaurante, desde abril de 2008, en el centro de trabajo sito en Sabadell, Avda Barberá nº 105-107, en el restaurante llamado "Sakura", sin formalizar contrato de trabajo por escrito y sin estar dada de alta en la Seguridad Social.

TERCERO.- Que en fecha que no se ha podido concretar, durante el mes de enero de 2009, D. Alexis dejó de prestar servicios en el restaurante.

CUARTO.- Que en fecha que no se ha podido concretar, durante el mes de julio de 2008, Dª. Paulina dejó de prestar servicios en la peluquería.

QUINTO.- Que Dª. Susana presta servicios para la empresa codemandada YAMAHICHI, S.L., con categoría profesional de Jefe de Sala y antigüedad según nómina de 10-7-2003 , habiendo suscrito sucesivos contratos de trabajo con la citada mercantil, que se dan por reproducidos, en fechas 18-2-2000, 3-4- 2001, 4-9-2001,14-11-2002 y 10-7-2003.

SEXTO.- Que según el Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña el salario correspondiente a un camarero es de 1.492,94 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extras y el de una cocinera de 1.386,25 brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extras.

SÉPTIMO.- Con fecha 24-02-2009 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 03-04- 2009, terminando con el resultado de "intentado sin efecto" con la empresa YAMAHICHI, S.L., y "sin avenencia" con la codemandada Susana . El día 13- 03-09 se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras, Alexis y Paulina , que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Susana y la caducidad de la acción de despido ejercitada por la actora Paulina , desestima la demanda por despido interpuesta por los actores frente a la empresa YAMAHICHI, S. L. y Susana , absolviendo a los codemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, interponen aquéllos Recurso de Suplicación que articulan en base a ocho motivos y que no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Concretamente, en los tres primeros motivos de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesan los recurrentes la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia y la adición de dos nuevos hechos probados. Respecto del hecho séptimo postulan que quede redactado del siguiente tenor literal: "SÉPTIMO.- Con fecha 24.02.09 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 03.04.09, terminando con el resultado de "intentado sin efecto" con la empresa Yamahichi S.L. y "sin avenencia" con la codemandada Susana . El día 13.03.09 se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social. La acción de despido del trabajador Alexis no está caducada".

Los dos nuevos hechos probados, bajo ordinales octavo y noveno, tendrían el siguiente redactado:

"OCTAVO.- Que la empresa demandada "Yamahichi S.L. no compareció en el acto de juicio, la trabajadora codemandada Susana , alegó excepción de falta de legitimación pasiva por ser trabajadora de la empresa y no su propietaria y en segundo lugar caducidad de la acción del despido y negación del mismo, agregando que la relación laboral con Alexis finalizó a finales de 2008 y con Paulina solo había trabajado uno o dos días".

"NOVENO.- Que el 23.2.09 los actores remitieron un burofax a la empresa demandada "Yamahichi S.L. Restaurante Sakura, donde además de afirmar que Don Alexis , trabajaba de camarero desde el 15.06.07 y Doña Paulina como ayudante de cocina desde el 18.4.08, solicitaban a través del referido burofax, que se les ratificara por escrito el despido verbal de 18.02.09, del que habían sido objeto por parte de Doña Susana . Dicho burofax a pesar de ser recibido por la empresa demandada "Yamahichi, S.L." Restaurante Sakura el 24.02.09 no fue contestado por esa empresa, quien además no compareció al acto de juicio".

La pretensión revisora del hecho probado séptimo está destinada a introducir la frase final relativa a que al acción de despido respecto del trabajador Alexis no está caducada, cuestión totalmente irrelevante, pues la sentencia en ningún momento afirma que dicha acción estuviese caducada respecto de dicho trabajador, antes, al contrario, entra a analizar la misma en el conjunto de la sentencia; cuestión, asimismo irrelevante, constituye el hecho nuevo que se pretende adicionar pues su contenido ya viene recogido en los fundamentos de derecho de la sentencia con valor fáctico. Finalmente, y por lo que hace referencia al hecho probado noveno se acoge por cuanto así resulta de los documentos aportados al acto del juicio (folios 48 a 52 del ramo de prueba de la parte actora) y resultar trascendente a los efectos del fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Al trámite de censura jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, destinan los recurrentes los cinco motivos restantes al objeto de denunciar como infringidos, por inaplicación o en su caso aplicación indebida, los siguientes preceptos: 1) artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 217.6, 299.2, 300.5, 382 a 384, 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo 1.214 del Código Civil y artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores ; 2) 24 de la Constitución en relación con el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1.228 a 1.248 del Código Civil, así como en relación con los artículos anteriormente citados en el motivo anterior de la Ley de Enjuiciamiento Civil y principio in dubio pro operario; 3) artículo 1.214 del Código Civil en relación con el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución; 4) artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , apartados j) y k) del citado artículo 49.1 en relación con los artículos 54 a 56 del mismo texto legal; y 5) artículos 54 a 56 del Estatuto de los Trabajadores . Adiciona a la denuncia de infracción de los preceptos cita de diversas Sentencias del Tribunal Supremo y de los distintos Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.

En relación con los motivos de censura jurídica esgrimidos por los recurrentes, la Sala debe señalar que los artículos 1.214, y 1.231 a 1.248 del Código Civil se encuentran derogados por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , que la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ampara el examen de las normas sustantivas aplicadas y no las normas procesales cuya denuncia de infracción habrá de efectuarse por el apartado a) del mencionado precepto legal, que las Sentencias de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Autónomas no constituye jurisprudencia a tenor de lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil y que la alegación de infracción del artículo 24 de la Constitución se revela como inconsistente y falta de fundamentación pues, aun cuando se alude en el contenido de los motivos a una supuesta indefensión, ni se alega frontalmente ni se pide la nulidad de lo actuado al amparo del apartado a) del artículo 191 antes citado.

Sentado lo anterior, cabe exponer lo que los recurrentes arguyen en síntesis en los motivos enunciados. Así, se alega que habiendo acreditado la existencia de relación laboral, no habiendo comparecido al acto de juicio la empresa codemandada, a ella correspondía la carga de probar tanto la existencia de la dimisión voluntaria de los actores en la relación laboral como, en su caso, la caducidad de la acción, pues de conformidad al principio de facilidad de prueba los actores instaron únicamente la respuesta de la empresa ante su despido mediante un burofax que no fue contestado lo que debe conducir a acreditar el hecho del despido verbal.

La cuestión controvertida, en el presente caso, se centra, en consecuencia, en determinar la causa real de la extinción de la relación laboral de los trabajadores demandantes, es decir, si existió un despido verbal o tácito como se afirma en la demanda.

CUARTO.- Nuevamente se plantea ante la Sala la problemática de la carga de la prueba ante la afirmación por los demandantes de la realidad de un despido verbal, y la negación por la demandada de la existencia del mismo. Al respecto, conviene recordar la doctrina sentada en la Sentencia de esta Sala número 3.992/2003, de 19 de junio (Rollo 8356/2002 ), con relación a la carga de la prueba en los supuestos de despido. En el fundamente jurídico quinto de dicha resolución se señalaba que:

"A) Con carácter general, es indudablemente cierto que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del hecho del despido, y así lo ha venido señalando inveterada jurisprudencia y doctrina de suplicación, contenida en tan gran número de sentencias que hacen ociosa su concreta cita;

B) Ahora bien, esta Sala en su reciente Sentencia número 1590/2003, de 7 de marzo , ha tenido ocasión de recordar la Sentencia de la propia Sala número 766/1993, de 11 de febrero (Rollo 5660/1992 ), en la cual ya se razonaba que : "El principio sobre carga de la prueba contenido en el art. 1214 del Código Civil ha sido interpretado, por la más reciente doctrina, en el sentido de que cada parte ha de acreditar los presupuestos básicos de la norma cuya aplicación invoca. Sin embargo, siendo así que las normas sobre carga de la prueba tienen un carácter subsidiario para cuando hay falta de prueba y el principio de buena fe que ha de darse en la relación procesal, una doctrina jurisprudencial de antiguos precedentes (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 3-6-1935] y del Central de Trabajo de 24-1-1954 ), matizó el principio en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-1983, 16-12-1985 y 11-11-1986 , entre otras, señalaban como el principio del art. 1214 del Código Civil «se modera atendiendo a la posición de las partes en el proceso y a la afirmación o negación por ellas de situaciones fácticas relevantes en su desarrollo, en relación con su posición real a las fuentes de la prueba, con la mayor o menor dificultad de acreditar los hechos y con la calificación de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos de la relación jurídica en el debate, flexibilizando así dicho principio que no puede aceptarse en términos absolutos, y aceptando, en ciertas circunstancias la inversión de la carga de la prueba». Esta doctrina, por lo demás ya consagrada, adquiere nueva fuerza con el mandato constitucional de colaboración con la Administración de Justicia del art. 118 de la Carta Magna y la labor impuesta a los órganos judiciales, por el art. 75 de la Ley Procesal , en orden a rechazar las conductas contrarias a los principios constitucionales o las leyes para el equilibrio procesal y la tutela judicial.

Por lo expuesto, habrá de ponderarse en cada caso la diligencia que, en orden a la acreditación de los hechos, haya tenido cada una de las partes, sin olvidar que, en el proceso laboral, sigue imperando el principio dispositivo, y, asimismo, valorar la posibilidad real y facilidad en cuanto a la acreditación de hechos"; y

C) Y en esta misma Sentencia número 1590/2003, de 7 de marzo, igualmente se recordaba la número 419/2001 , de 17 de enero-, en la que se razonaba, "que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes".

En el presente caso conviene poner de manifiesto a tenor del resultado de hechos probados que: a) los actores vinieron prestando servicios para la empresa demandada YAMAHICHI, S. L. dedicada a la actividad de restaurante sin contrato de trabajo y sin haber sido dados de alta en la seguridad social, con la categoría profesional indicada para cada uno de ellos, siendo ambos inmigrantes, b) el trabajador Alexis dejó de prestar servicios en el restaurante en el mes de Enero de 2.009 y Paulina en el mes de julio de 2.008; c) en fecha 23.02.09 fue enviado burofax por los actores a la empresa para que se ratificara e el despido verbal adoptado en fecha 18.02.09; d) la empresa no compareció al acto de conciliación prejudicial ni al acto de juicio; e) la demanda por despido presentada por Alexis no está caducada.

Pues bien, la Sala no comparte el criterio adoptado por la sentencia de instancia a la vista del resultado de hechos que se acaba de exponer y a tenor de la doctrina transcrita más arriba por lo que hace al actor Alexis , que niega la existencia del despido por el hecho de que los trabajadores no volvieran por el centro de trabajo para que se les comunicara por escrito la decisión extintiva y por resultar la codemandada Susana trabajadora, asimismo, de la empresa YAMAHICHI, S.L., todo lo cual ha llevado a la Juzgadora a estimar que no ha quedado acreditado la existencia del despido contra el que se acciona. La Sala entiende que de los datos expuestos se desprenden elementos más que suficientes para deducir de los mismos, según las reglas racionales del criterio humano, la realidad del despido del actor, pues, si de una parte, nos encontramos ante un supuesto en el que no parece en la sentencia reflejada la voluntad clara y manifiesta de extinción de la relación laboral por parte del actor, así como el hecho de la inasistencia al trabajo por abandono del mismo, limitándose aquélla a desestimar la pretensión actora por las razones más arriba expuestas, conducta a la que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y sobre la cual la sentencia nada dice, de otra, nos hallamos ante una reacción del trabajador que le lleva a requerir de forma activa a la empresa la manifestación expresa del despido impugnándolo en tiempo y forma, sin obtener respuesta ni haber comparecido aquélla a los actos de conciliación y juicio, todo lo cual nos lleva a concluir en la existencia de un despido verbal en la fecha señalada en el burofax enviado por el actor que, conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores debe ser calificado de improcedente con todas las consecuencias legales inherentes a tal calificación, es decir, condenando a la empresa a optar, en el plazo de cinco días, entre la readmisión del trabajador o indemnizarle en una suma equivalente a 45 días de salario por año de servicio, habida cuenta que la sentencia de instancia señala que la naturaleza indefinida del vínculo no ha sido cuestionada por las partes, ascendiendo la indemnización a 3.538,26 euros, correspondiente a un año y 8 meses de antigüedad a razón del salario declarado probado en el hecho sexto de la sentencia y, en ambos casos, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 18 de febrero de 2009, a razón de 49,76? diarios, hasta la notificación de la presente resolución, todo ello, sin perjuicio de las limitaciones a que se refiere el artículo 561.b) del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.- En el caso de la trabajadora Paulina , resultando incombatido en el escrito de recurso el hecho probado cuarto en el que se hace constar que cesó en la empresa (por error material, se hace constar que la actividad de la demandada era de peluquería cuando en el hecho probado segundo se establece como actividad de la empresa YAMAHICHI, S. L., la de restaurante) en fecha indeterminada del mes de Julio de 2.008, es evidente que la acción de despido de la actora estaba caducada a tenor de lo establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el recurso en este concreto aspecto no podrá ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Alexis y debemos desestimar el interpuesto por Paulina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell, en fecha 25 de Junio de 2.009, recaída en los autos nº 247/09, en virtud de demanda deducida por los actores, ahora recurrentes, frente a la empresa YAMAHICHI, S.L. y Susana , en reclamación de despido y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de declarar la improcedencia del despido del demandante Alexis , producido el 18.02.09, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración a la que condenamos a que, a su elección, ejercitada por comparecencia ante la Secretaría de esta Sala en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, o bien, readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o bien le indemnice en la cantidad de 3.538,26 euros, y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir, a razón de 49,76 euros brutos diarios, desde la fecha del despido (18.02.09), hasta la de notificación de esta sentencia, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización, y entendiéndose que de no ejercitarse la opción en el plazo citado procederá la readmisión, manteniendo íntegro el resto de los pronunciamientos de instancia en cuanto a la actora Paulina . Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.