Sentencia SOCIAL Nº 2624/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3074/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3074/2016
Recursos de Suplicación - 003074/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculdad Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2624/2017
En el Recursos de Suplicación - 003074/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA , en los autos 001258/2014, seguidos sobre
INVALIDEZ , a instancia de Elvira asisitido por la letrada D. Pedro Jose Perez Torres, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Elvira , habiendo actuado como
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se desestima la demanda.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Elvira (DNI NUM000 ), nacida en fecha NUM001 .1982, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de dependienta de charcutería en un supermercado.

SEGUNDO.- La actora solicitó del INSS el reconocimiento de incapacidad permanente.



TERCERO.- El INSS dictó resolución de fecha 1.9.2014, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 22.8.2014, declarando que la demandante no estaba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO.- Disconforme el demandante, formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 16.10.2014.

QUINTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas: secuelas de contusión en rodilla izquierda (sufrida mientras esquiaba) con lesión del asa del cubo de menisco interno y rotura parcial de ligamento cruzado anterior, tratada con artroscopia. Dichas secuelas le producen limitación para la marcha prolongada o en terreno irregular y para la sobrecarga de la rodilla. Si bien tras la operación cursó con rigidez, actualmente consigue movilidad completa. Amiotrofia moderada del cuádriceps. Se desplaza bien en llano. Óptima estabilidad de la rodilla. No limitada para la bipedestación.

SEXTO.- Las tareas desempeñadas por la actora son las habituales de una dependienta de charcutería. SEPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total es de 834,96 euros y la de la parcial asciende a 719,18 euros. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total sería 22.8.2014.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Elvira .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 23 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Doña Elvira frene al Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurre en suplicación la demandante, sin que su recurso haya sido impugnado.



SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo de recurso, redactados al amparo del apartado b) del art.

193 LRJS , persiguen la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, realizándose las siguientes peticiones: 1.- Al motivo primero se interesa la supresión del último inciso del hecho probado quinto, eliminando la referencia a la óptima estabilidad de la rodilla, y la no limitación para la bipedestación, pues según la recurrente, no existe manifestación, documento o pericial alguna que avale tal conclusión.

Y para ello, indica que los documentos 14 y 15 de la prueba documental, obrantes a los folios 54 a 59 de autos, determinan que la actora está limitada para la bipedestación.

La supresión no puede ser admitida, pues el Juzgador ya valoró la totalidad de la prueba documental que ahora se indica para emitir sus conclusiones, siendo que además, tal y como ha venido reiterando la Sala Cuarta, 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho (...) (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26- julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ).

Y que ' una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 2.- En el motivo segundo, se pide la adición de un nuevo hecho probado octavo por el que se diga lo siguiente: 'OCTAVO: Tras el alta médica de 30 de julio de 2014 del proceso de incapacidad temporal la parte actora fue catalogada tras el examen de salud de retorno de 30 de septiembre de 2014 apta con restricciones para trabajos que conlleven bipedestación y marcha prolongadas, recomendando dotar en su puesto de apoyo para permitir la sedestación. Y ante ello, la empresa para la que presta servicios le cambió del puesto de charcutera a la de cajera con soporte para estar en bipedestación tal y como se determina en los documentos 14 y 15 de la prueba documental de la parte actora que obra a los folios 54 a 59 de autos.' La revisión se admite, por constar así reflejada en la documentación indicada, y desprenderse de su contenido sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos sobre el mismo.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se dice vulnerado el art. 194.4 y 3 LGSS pues entiende la recurrente que la profesión habitual de charcutera requiere la bipedestación constante y adopción de posturas forzadas, así como la deambulación prolongada durante toda la jornada laboral.

Y la realidad es que tras el alta médica, no puede desarrollar esta profesión porque tras ser declarada apta con restricciones por el servicio de prevención, la empresa decidió cambiarla al puesto de cajera.

Por todo ello, la parte actora no puede desarrollar las funciones habituales de su profesión habitual, debiendo considerarse a la misma tributaria de un grado de incapacidad permanente total.

Subsidiariamente, de no atenderse a dicha petición, se estima que el rendimiento de la actora puede verse afectado por sus dolencias en un porcentaje superior al 33%, resultando acreditado que no puede adoptar posturas forzadas del raquis, ni estar en bipedestación ni deambulación continua por lo que, debe reconocerse en todo caso, un grado de incapacidad permanente parcial.

El art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLegvo 1/1994), vigente al momento de solicitarse la incapacidad que fue denegada, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( Sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Por su parte, la valoración de la incardinación del trabajador en la situación de Incapacidad Permanente Parcial debe partir de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por aquél puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos carácter previsiblemente definitivos, todo ello conforme a lo dispuesto en el art.

137.3 LGSS .

El recurso ha de ser desestimado. La demandante, al tiempo de solicitar su incapacidad presentaba secuelas de contusión en rodilla izquierda (sufrida mientras esquiaba), con lesión del asa del cubo de menisco interno y rotura parcial de ligamento cruzado anterior, tratada con artroscopia. Dichas secuelas le producen limitación para la marcha prolongada o en terreno irregular y para la sobrecarga de la rodilla. Si bien tras la operación cursó con rigidez, actualmente consigue movilidad completa. Presenta amiotrofia moderada del cuádriceps, se desplaza bien en llano y concurre una óptima estabilidad en la rodilla.

Cierto es que aun cuando el Juez de instancia declaró probado que no existían limitaciones para la bipedestación, lo cierto es que las mismas han quedado constatadas a raíz de la emisión del informe tras el alta del proceso de Incapacidad Temporal, en que se declara a la demandante apta con restricciones para desempeñar actividades con bipedestación y deambulación prolongadas.

Sin embargo, tales restricciones entendemos que no reúnen la entidad suficiente como para reconocer a la demandante alguno de los grados demandados. La profesión de charcutera se realiza en bipedestación, pero no es menos cierto que todas las funciones deban desempeñarse así, pudiendo alternar con periodos de sedestación. Se dice por la recurrente que no puede desempeñar tareas como la carga del raquis, pero tal circunstancia no ha quedado acreditada.

La deambulación es buena por terreno plano, siendo que las limitaciones se presentan cuando se produce por terreno irregular, lo que no concurre en un puesto de venta de charcutería. Y se ha de tener en cuenta que la movilidad es completa y la estabilidad de la rodilla es óptima.

Por todo ello, no alcanzando las dolencias una reducción del rendimiento en el porcentaje requerido para declarar una incapacidad permanente parcial, procede desestimar el recurso, no pudiendo reconocerse grado de incapacidad alguno a la recurrente.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Elvira frente a la Sentencia dictada el 23 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia , en autos número 1258/2014 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3074 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.