Sentencia SOCIAL Nº 2624/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 776/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑ

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15036 44 4 2019 0000072

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000776 /2021MRA

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2019

RECURRENTE/S D/ña Sabina

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:LAURA PRIETO CURRAS

RECURRIDO/S D/ña:EULEN SA, EUREST COLECTIVIDADES SL , SANTO HOSPITAL DE CARIDAD 'JUAN CARDONA'

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES, VANESA RODRIGUEZ FERNANDEZ , JOSE LOPEZ COIRA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000776/2021, formalizado por la GRADUADO SOCIAL DOÑA LAURA PRIETO CURRAS, en nombre y representación de Sabina, contra la sentencia número 104/20 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037/2019, seguidos a instancia de Sabina frente a EULEN SA, EUREST COLECTIVIDADES SL, SANTO HOSPITAL DE CARIDAD 'JUAN CARDONA', siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Sabina presentó demanda contra EULEN SA, EUREST COLECTIVIDADES SL, SANTO HOSPITAL DE CARIDAD 'JUAN CARDONA', siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 104/2020, de fecha cinco de marzo de dos mil veinte

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMERO.-Doña Sabina, con DNI NUM000, presta servicios retribuidos bajo la dependencia de la EULEN SA desde el 20.12.2006, con la categoría profesional de limpiadora./ SEGUNDO.-La actora había sido trabajadora de la FUNDACIÓN SANTO HOSPITAL DE CARIDAD desde el 1.7.1996 hasta el 30.9.2006 de forma no continua y en distintos periodos. Desde el 20.12.2006 prestó servicios para GESERVA, S.L. y desde el 3.5.2010 fue subrogada por la empresa EULEN SA./TERCERO.-En fecha 4.6.2011 EULEN SA y el Santo Hospital de la Caridad formalizaron un contrato de prestación de servicios auxiliares por el que EULEN SA pasaría a prestar los servicios de túnel de lavado y office en las instalaciones del Hospital General Juan Cardona. El 1.5.2018 las partes suscriben una adenda al referido contrato modificando el precio anual del servicio y la duración del mismo./CUARTO.-La empresa EUREST COLECTIVIDADES, S.L. en virtud de contrato de prestación de servicios suscrito con la Fundación Santo Hospital de Caridad el 1.12.2017 y desde la referida fecha, viene realizando el conjunto de operaciones y trabajos necesarios y convenientes para llevar a cabo la cocina y restauración alimentaria del Hospital, incluida la gestión de compras de la materia prima./QUINTO.-La actora venía prestando servicios de limpieza de los enseres, menaje y útiles empleados en el servicio de comidas del hospital, que realizaba en el túnel de lavado, propiedad del hospital. Para ello se desplazaba a la cocina con el fin de recoger-entregar los referidos enseres. Desde el 1.5.2018 y como consecuencia de la adenda al contrato entre EULEN y la Fundación Santo Hospital de Caridad, la actora y el resto de compañeras que prestaban servicios en el túnel de lavado, empezaron a realizar la tarea consistente en tapar los cuencos de las bandejas, colocar las tapas a dichas bandejas y, finalmente, situar las bandejas en los carritos que subían luego los celadores o auxiliares a planta. Dichas tareas las realizaban únicamente en los servicios de almuerzo y cena; siendo los auxiliares o los celadores los encargados de realizarla en los servicios de desayuno y merienda. En dicha tarea empleaban los/las trabajadores/as de EULEN de 20 a 40 minutos dependiendo del número de usuarios./ SEXTO.-La trabajadora de EULEN SA, Doña Bibiana, era la coordinadora del servicio y la encargada de impartir las órdenes e instrucciones pertinentes a la actora. Don Indalecio es el responsable de logística del Hospital, y no se encuentra físicamente en la cocina durante la prestación de servicios ni ha impartido instrucción alguna a la actora. EULEN, S.A., a través de la indicada coordinadora, es la encargada de velar por el cumplimiento de la jornada y horario de la actora, de tramitar sus vacaciones, permisos y bajas de incapacidad temporal, así como la gestión de las sustituciones. La citada empresa imparte los cursos de formación a las trabajadoras, habiendo cursado la actora el de manipuladora de alimentos en el 2018, y entregó a la actora en el año 2013 el manual de prevención de riesgos. También ha proporcionado a la misma el uniforme y los equipos de protección individual./SÉPTIMO.-En fecha 14.11.2018, mientras la actora estaba prestando servicios en la cocina realizando funciones auxiliares de colocación de tapas en las bandejas y posterior introducción en los carritos, sufrió un accidente de trabajo./OCTAVO.-La maquinaria del túnel de lavado es propiedad del hospital, siendo el mismo el encargado de adquirir los productos de limpieza y guantes que emplean los/as trabajadores/as de EULEN, como consecuencia de diversos protocolos relacionados con la actividad sanitaria que se realiza en la empresa principal, y cuyo coste fue tenido en cuenta a la hora de fijar el precio de la contrata./NOVENO.-Tras una baja de larga duración, en el año 2018 la actora disfrutó de vacaciones de 2017 y 2018 del 1 de julio al 29 de agosto de 2018. Comenzó a trabajar el 30 de agosto hasta el 13 de noviembre El 14 de noviembre inició nueva IT por accidente hasta el 28 de noviembre, que fue emitida alta que fue impugnada judicialmente y desestimada el 2.1.2019. Durante dicho periodo la actora no se reincorporó al trabajo. El 3 de enero de 2019 se reincorporó y es nuevamente IT por enfermedad común el 24 de enero de 2019 hasta el 14 de febrero de 2020 y desde el 15 de febrero hasta la fecha del juicio, disfruta de vacaciones de 2019; por lo que la actora prestó servicios durante dos meses y medio en 2018 y 21 días en 2019./DÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el 4.12.2018. El actor de conciliación fue celebrado el 19.12.2018 y finalizó sin avenencia respecto a ELUEL, S.A. y EURES COLECTIVIDADES SL, e intentada sin efecto respecto a FUNDACIÓN SANTO HOSPITAL DE CARIDAD.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Sabina, frente a FUNDACIÓN DEL SANTO HOSPITAL DE LA CARIDAD, EULEN S.A., y EUREST COLECTIVIDADES, S.L. debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por las partes codemandadas Fundación Santo Hospital de caridad y Eulen SA. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía la declaración de cesión ilegal entre las empresas Eulen SA y Fundación Santo Hospital de Caridad -antecedente de hecho primero y fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida-, con las consecuencias que se derivan de tales declaraciones.

Se recurre en suplicación por la parte demandante, al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, interesando que se revoque la sentencia de instancia, y se estime la demanda en su día presentada.

Las partes codemandadas Fundación Santo Hospital de caridad y Eulen SA impugnaron el recurso, instando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente insta la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

Por parte de las impugnantes existe oposición a las citadas revisiones fácticas, puesto que las mismas no cumplen, según su criterio, los requisitos exigibles para que prosperen.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en laLEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LECno regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2, 382.1 y 384.1 de la LECse limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC, los cuales constituyen un númerus clausus. (...)

El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJSLaboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Interesa la parte recurrente, en concreto, las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:

1º) La revisión del hecho probado segundo, para que al mismo se añada el tenor literal que obra en las páginas 1-2 del escrito de recurso. En esencia, se trata de la concreción de los períodos en que, entre el 1-7-96 y el 20-9-2006, la actora prestó servicios para la fundación demandada. Y, asimismo, que entre el 20-12-2006 y hasta el 2-5-2010 prestó servicios para Geserva SL en la subcontrata del hospital en el mismo servicio.

Se invocan, a tal efecto, los folios 141-143 de autos, que recogen vida laboral de la parte actora.

No se admite la revisión fáctica. En cuanto a los concretos períodos en que prestó servicios para la fundación codemandada, ya recoge la sentencia de instancia que prestó servicios entre el 1-7-96 y el 30-9-06, en diferentes períodos. Asimismo la sentencia de instancia recoge el período en que estuvo contratada por Geserva SL, pero no el que lo fuera en una subcontrata del Hospital en el mismo servicio, como la parte recoge en su tenor literal. Y tal circunstancia no se extrae de la vida laboral invocada. En definitiva, de los documentos invocados no se sigue que exista un error patente o manifiesto en la valoración de la prueba.

2º) En segundo lugar, pretende que se modifique el hecho probado quinto, para que pase a tener la redacción recogida en la página tercera del escrito de recurso.

A tal efecto, se invocan las cinco testificales practicadas, y los folios 75-76 de autos, documento que no permite concluir la afirmación de que la actora y sus compañeras empezaran a realizar la tarea de tapar los cuencos de las bandejas fruto de la adenda al contrato entre Eulen y la fundación.

No se admite la citada revisión fáctica. En tal sentido, el hecho probado lo extrae la magistrada de instancia de las testificales practicadas, según el fundamento jurídico primero. Y la parte invoca las mismas para su revisión, pero no son prueba hábil para ello.

Por otro lado, el hecho probado quinto no señala exactamente que desde el 1 de mayo de 2005 se hubiese previsto en una adenda la realización de determinadas funciones, sino que ello se produjo ' como consecuencia' de tal adenda.

Por último, por sí mismos los folios 175-176, que también invoca la parte, no permiten concluir, dado que se refieren a un documento fechado en 2017, cuál era la situación al tiempo que se refiere en el hecho probado que se pretende modificar.

3º) En tercer lugar, pretende la parte la modificación del hecho probado séptimo, para que el mismo pase a tener el tenor literal que obra a las páginas 6-7 del escrito de recurso.

A tal efecto se invoca el folio nº 147 de autos, que es un informe médico del día del accidente referido en tal hecho probado, donde se recoge 'compañía: Personal Hospital'.

No se admite la pretendida revisión fáctica. El informe invocado no es un informe cuyo objeto sean aspectos laborales, sino médicos. Asimismo no consta cuál es la razón del conocimiento que el facultativo de urgencias tiene de la condición laboral del trabajador, que puede ser la propia manifestación de la parte. En definitiva, tal informe no denota un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba.

4º) Por último, pretende la modificación del hecho probado octavo, para que pase a tener la redacción que obra a la página 7 del escrito de recurso. Se pretende, en esencia, que se añada al mismo que no se ha acreditado por la empresa que los materiales referidos en el hecho probado conlleven alguna especificación técnica, ' no justificándose por ello dicha adquisición por parte del hospital'.

Se invoca, a tal efecto, el folio 151 de autos, así como en general la falta de prueba de la parte contraria.

No se admite la revisión propuesta. Del folio de autos invocado no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto en la valoración probatoria. Es una fotografía de una hoja de petición de material que no permite concluir lo que se pretende adicionar. Además, la sentencia señala en su fundamento primero que tal hecho probado se extrae asimismo de la testifical practicada. Por lo demás, la adición propuesta tiene carácter valorativo y no meramente fáctico.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte recurrente articula asimismo un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Se alega, por la parte recurrente, en concreto, la infracción del art. 43ET, así como la jurisprudencia que cita, por entender que, a la vista de los hechos tenidos por probados, habría existido una cesión ilegal de trabajadores en los términos prohibidos por tal precepto. Indica, a tal efecto, que Eulen SA desarrolla una contrata de servicios fraudulenta que consiste, en esencia, en la aportación de mano de obra, siendo los medios utilizados de la empresa principal.

Por las empresas impugnantes se oponen a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario.

Se desestima el citado motivo de recurso. Nuestros argumentos en tal sentido, son los siguientes:

(1) El invocado art. 43ET señala que:

Art. 43: '43. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

En tal sentido, y en relación con la existencia de una cesión ilegal de trabajadores del art. 43ET, cabe recordar lo ya indicado en la sentencia de este TSJ de Galicia de 30 de abril de 2020 (rec: 6007/2019), donde en relación a la cesión ilegal del art. 43ET, se indicó que:

'Como ha señalado la doctrina del T.S., entre otras, en sentencia de 20 de julio de 2007 (en casación ordinaria ), pero también en unificación de doctrina (sentencias 14 de diciembre de 2001 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 y 5 de diciembre de 2005 ), el ámbito de la cesión del artículo 43 del ETes más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas. Lo que contempla el artículo 43 del ET-dice la sentencia de 14 de diciembre de 2001 - es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 del ETes que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del ET.'

Por otro lado, en lo que atañe a las diferencias entre la cesión ilegal del art. 43ET y la subcontratación del art. 42ET, cabe citar la STSJ de Galicia de 14 de julio de 2020 (rec: 4709/2016), en tanto señaló que:

'No está de más recordar que los artículos 42y 43 ETno fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas de forma progresiva; pues si en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente ( SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548), posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio ( STS 19/01/94 Ar. 352), dado que «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 Ar. 9315) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( STS 17/12/01 Ar. 2002/3026).

Sin embargo, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1ET, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( SSTS 27/10/94 Ar. 8531 ; 17/12/01 Ar. 2002/3026).

3.- Ahora bien, esas afirmaciones precisarán de una serie de matizaciones y, sobre todo, de la elaboración de criterios que permitan diferenciar ambas figuras claramente. Y eso no es tarea fácil, porque cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88 Ar. 1863); el ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88 Ar. 6877 , 16/02/89 , 17/01/91 Ar. 59 y 19/01/94 Ar. 352) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ( SSTS 14/09/01 Ar. 582 ; 17/01/02 Ar. 3755 ; 16/06/03 Ar. 7092 ; y 14/03/06 -rec. 66/05 ).

De entre todos ellos y siquiera matizando la afirmación anterior, puede argüirse que el determinante es el del empresario efectivo. La línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( STS 11/07/86 Ar. 4026 ; 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548 ; 12/12/97 Ar. 9325), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12/09/88 Ar. 6875 ; 19/01/94 Ar. 352). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 Ar. 7567). Éste creemos que es el rasgo, que, complementado por los anteriores indicios, permite diferenciar las dos figuras en juego: el trabajador pertenecerá a la empresa en cuya esfera organicista, directiva y disciplinaria se encuentre integrado.'

(2) Y, en el caso de autos, aplicando a los hechos probados la citada normativa y los criterios jurisprudenciales que citan las sentencias referidas, hemos de concluir que no consta acreditada la existencia de una cesión ilegal de trabajadores del art. 43ET, sino una contrata entre Eulen SA y la fundación codemandada que tiene amparo legal en el art. 42ET.

Así la empresa Eulen SA, que sería la empresa cedente según la hipótesis de cesión ilegal postulada por la recurrente, tiene suscrita una contrata cuyo objeto es la prestación de servicios de túnel de lavado y office en las instalaciones del hospital. Tal contrata tiene un objeto distinto que la contrata suscrita con Eurest Colectividades, que tendría por objeto el servicio de cocina y restauración alimentaria, incluida la gestión de compras -hechos probados tercero y cuarto-.

La contrata de Eulen SA, en la cual la parte actora y ahora recurrente presta servicios, tiene por tanto una justificación técnica y un objeto autónomo. Ello no se ve desvirtuado por el hecho de que -a consecuencia de una adenda suscrita a tal contrato de prestación de servicios- Eulen comenzase a realizar tareas consistentes en tapar los cuencos de las bandejas, colocar las tapas y situar las bandejas en carritos. Y ello dado que dichas tareas, en todo caso, tendrían carácter accesorio o residual, a la vista del tiempo empleado, que era de 20 a 40 minutos, dependiendo del número de usuarios -hecho probado quinto-. Asimismo, tiene relevancia que el objeto de la contrata no se corresponde con la actividad fundamental de la empresa principal, que es una actividad sanitaria en un hospital -hechos probados tercero y octavo-.

Por otro lado, la empresa Eulen SA aportaba para tal prestación de servicios: el personal, entre ellos la parte actora; y el uniforme y los equipos de protección individual. Y los productos de limpieza y guantes eran adquiridos por el hospital, pero ' como consecuencia de diversos protocolos relacionados con la actividad sanitaria que se realiza en la empresa principal, y cuyo coste fue tenido en cuenta a la hora de fijar el precio de la contrata'-hechos probados sexto y séptimo-. Es decir, también en relación a los productos de limpieza y guantes, el coste de los mismos corría por cuenta de la contratista Eulen SA.

Por tanto, el hospital únicamente aportaría, con el hecho probado octavo, la maquinaria del túnel del lavado. Respecto de lo que entendemos que no es un elemento decisivo, tanto por el hecho de que la empresa contratista Eulen se hacía cargo de los restantes medios materiales y personales, como por cuanto no consta determinada la especial relevancia de tal maquinaria. Además, tal circunstancia es un elemento más que debe ponderarse conjuntamente con los restantes elementos que estamos analizando.

No es discutida, por otro lado, la realidad empresarial de la empresa Eulen SA, y a ello debemos añadir que era tal empresa, a la vista de los hechos probados, la que desarrollaba y ejercía de modo efectivo los poderes empresariales respecto de la demandante. A tal efecto, ello puede concluirse de una lectura del hecho probado sexto. La empresa Eulen tenía su propia coordinadora del servicio contratado, que era quien se ocupaba de impartir las órdenes e instrucciones. Frente a ello, el responsable de logística del hospital ni se encontraba físicamente en la cocina durante la prestación de tales servicios, ni impartió instrucción alguna -hechos probado sexto-. Además, la coordinadora de Eulen citada, no sólo imparte órdenes e instrucciones sobre el trabajo, sino que desarrolla las funciones empresariales de: control del horario y jornada; tramitación de vacaciones, permisos y bajas; y gestión de sustituciones. La empresa Eulen, por último, se ocupa también de la formación de la trabajadora.

En definitiva, no concurren elementos que nos puedan llevar a concluir que quepa hablar de una cesión ilegal.

Por todo lo dicho, se desestima también el citado motivo de recurso.

CUARTO.- Costas del recurso

No cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sabina frente a la sentencia de 5 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, dictada en los autos nº 37/2019 seguidos frente a Fundación del Santo Hospital de la Caridad, Eulen SA y Eurest Colectividades SL, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos