Sentencia SOCIAL Nº 2625/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3077/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 3077/2016 (A) Sentencia nº 2625/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2625/17
En el recurso de suplicación interpuesto por SUEÑOS DE CIOLORES S.C.A. , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social TRES DE LOS DE HUELVA, en sus autos núm. 837/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª.
Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por María Milagros contra SUEÑOS DE COLORES S.C.A., UNIVERSIDAD DE HUELVA, GUARDONUBA S.S.L. y CORPORACION DE LA UNIVERSIDAD DE HUELVA, sobre DESPIDO , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/11/15 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.-Mediante Resolución Rectoral de fecha 30 de julio de 2009, la Universidad de Huelva convocó procedimiento de concurso para la contratación del servicio de gestión de la Escuela Infantil 'Jardín de la Luz' de la Universidad de Huelva.

Segundo.-Mediante resolución del rector de la Universidad de Huelva de 11 de septiembre de 2009 se adjudicó provisionalmente a 'Guardonuba S.L.L.' el contrato de servicio de gestión de la escuela infantil 'Jardín de la Luz' de la Universidad de Huelva, comenzando dicha entidad la prestación del servicio de gestión de guardería en el curso académico 2009/2010.

Tercero.-Habiéndose impugnado en vía administrativa aquella adjudicación por la entidad 'Sueños de Colores S.C.A.', se dictó Resolución Rectoral de fecha 30 de julio de 2010, dejando sin efecto la adjudicación inicial del contrato a favor de la entidad 'Guardonuba S.L.L.', y adjudicando el servicio a favor de la entidad 'Sueños de Colores S.C.A.' Cuarto.-Contra esta última resolución se interpuso por la entidad 'Guardonuba S.L.L.' recurso contencioso administrativo que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Huelva, donde dio lugar a los autos tramitados bajo el número 919/10.

En dicho procedimiento la recurrente solicitó la adopción de medida cautelar, consistente en suspensión de la ejecución de la resolución rectoral impugnada, a fin de continuar con la gestión del servicio en tanto se sustanciaba el procedimiento judicial.

Mediante Sentencia de 15 de junio de 2011, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se confirmó el Auto de 13 de octubre de 2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Huelva , que había denegado la medida cautelar de suspensión.

Quinto.-El 30 de agosto de 2011 se dicta resolución rectoral en cuya virtud se acuerda adoptar la medida provisional consistente en que, en tanto se resolvía el procedimiento de rescate iniciado mediante resolución de 3 de julio de 2011, el servicio de gestión de la escuela infantil 'Jardín de la Luz' fuera asumido por la Universidad de Huelva.

Sexto.-Con fecha 27 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Huelva, en los autos de procedimiento ordinario nº 919/2010, dictó sentencia en la que se declara la nulidad de la adjudicación inicial y del contrato formalizado con 'Guardonuba S.L.', dejándolo sin efecto, y adjudicando el contrato a 'Sueños de Colores S.C.A.' La mencionada sentencia figura incorporada a los folios 318 a 324 de las actuaciones, que damos por reproducidos.

Séptimo.-El día de 5 de marzo de 2014 se dicta resolución rectoral sobre ejecución de la referida sentencia, formalizándose el día 7 de marzo de 2014 el siguiente: 'ACUERDO ENTRE LA UNIVERSIDAD DE HUELVA Y LA SCA 'SUEÑOS DE COLORES EN RELACIÓN CON EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2013 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N 1 DE HUELVA . EN RELACIÓN CON EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA.

REUNIDOS De una parte, D. Cecilio , rector de la Universidad de Huelva, en representación de la misma.

De otra parte, Doña Encarnacion , Doña Maite y Doña Felisa en representación de la entidad Sueños de Colores SCA.

MANIFIESTAN I.- Que por el Juzgado de los Contencioso administrativo n41 de Huelva, se ha dictado Sentencia de 27 de Noviembre de 2013 en el procedimiento Ordinario 919/2010 por la que se desestima el recurso promovido por la entidad Guardonuba SLL contra la Resolución rectora, de 30 de Julio de 2010 que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la adjudicación del contrato de servido de gestión de la Escuela Infantil Jardín de Luz de la Universidad de Huelva, declarando la sentencia la nulidad de la adjudicación inicial y del contrato formalizado con la entidad Guardonuba SLL, dejándolo sin efecto y adjudicando el contrato a favor de la entidad Sueños de colores SCA.

II.- que en ejecución de la expresada sentencia se formalizan los siguientes ACUERDOS Primero.- El contrato a favor de Sueños de Colores SCA no entrará en vigor hasta el día 1 de septiembre de 2014, fecha de comienzo del siguiente curso escolar, y ello en atención al interés público que en este caso representan los alumnos de la Escuela Infantil Jardín de la Luz.

Asimismo, para procurar la adaptación progresiva de los escolares actualmente matriculados a los nuevos gestores, facilitando y normalizando el traspaso en la gestión, en beneficio de los menores, la Corporación de la Universidad de Huelva contratará a las tres trabajadoras de la entidad Sueños de Colores SCA que formalizan este acuerdo, hasta la finalización del curso escolar 2013-2014, con fecha de extinción en todo caso el 31 de julio de 2014, en régimen de dedicación a tiempo completo uno de los contratos y a tiempo parcial los dos restantes.

Segundo.- En cuanto a las personas que se encuentran prestando sus servicios en la actualidad en dicha escuela infantil, sus contratos se extinguirán el 31 de julio de 2014, asumiendo la Universidad de Huelva cualquier liquidación o indemnización que en su caso proceda por el fin de tales contratos, de manera que cualquier reclamación que pudiera producirse sobre salarios o indemnizaciones serán de exclusiva responsabilidad de la Universidad de Huelva, y caso de declaración judicial de responsabilidad solidaria, la entidad Sueños de Colores SCA deducirá lo abonado del canon anual a pagar a la Universidad.

Tercero.-A fecha 1 de septiembre de 2014 se realizará por ambas partes un inventario de los enseres existentes o que haya de reponer la Universidad, que serán los que habrán de ser devueltos por Sueños de Colores SCA a la finalización del contrato'.

En cumplimiento del acuerdo transcrito, el 10 de marzo de 2014 la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' procedió a contratar con carácter temporal, para obra o servicio determinado, a las socias de la cooperativa Doña Encarnacion , Doña Felisa y Doña Maite , constituyendo el objeto de los referidos contratos la 'conclusión curso 2013/2014'.

Octavo.-Con fecha 19 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva dictó auto de ejecución de la sentencia en cuya parte dispositiva se establecía lo siguiente: 'Se acuerda que por parte de la Universidad de Huelva, se proceda a la ejecución completa del Fallo recogido en la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 27-11-2013 , que acordaba la adjudicación del contrato a favor de la recurrente Sueños de Colores SCA, para lo cual se debe proceder por la Universidad de Huelva, a la formalización del contrato administrativo correspondiente con dicha entidad Sueños de Colores SCA y que recoja el contenido de los pliegos de condiciones administrativas y técnicas que se aprobaron por dicha entidad pública para realizar esta licitación y adjudicación del citado contrato, incorporando el contenido de los acuerdos firmados por las partes con fecha 5 y 7 de marzo de 2014, por lo que se refiere a la extinción de los contratos laborales con fecha 31-7-2014, del personal que prestaba sus servicios en dicha guardería infantil y perteneciente a la Corporación de la Universidad de Huelva SAU. Sin costas', Noveno.-El Pliego de Cláusulas Administrativas y Particulares y Prescripciones Técnicas que regía la contratación del 'Servicio de Gestión de la Escuela Infantil 'Jardín de Luz' de la Universidad de Huelva', Exp. SE-09-09, figura incorporado a los folios 332 a 388 de las actuaciones, cuyo contenido damos aquí por reproducido.

Décimo.-El día 4 de febrero de 2015 fue suscrito contrato n° 968/09 (Bis) entre Universidad de Huelva y 'Sueños de Colores, S.C.A.' para la concesión del 'Servicio de Gestión de la Escuela Infantil 'Jardín de la Luz' de la Universidad de Huelva, unido a los folios 389 a 393 de lo actuado, a que hacemos aquí remisión explícita.

Undécimo.-La hoy actora, Doña María Milagros , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios como limpiadora en la Escuela Infantil 'Jardín de Luz', sita en el campus 'El Carmen' de la Universidad de Huelva, desde el día 1 de octubre de 2009.

Duodécimo.-El día 31 de julio de 2014 la Corporación de la Universidad de Huelva hizo entrega a la hoy actora de comunicación escrita en la que se la hacía partícipe de que, en cumplimiento de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Huelva, recaída en el Procedimiento Ordinario 919/2010, a partir del próximo curso 2014/2015 la entidad 'Sueños de Colores, S.C.A.' se haría cargo de la gestión de la Escuela Infantil 'Jardín de la Luz', siendo dicha entidad la que se debía subrogar en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores de dicha escuela, quienes deberían pasar a formar parte de su plantilla con las mismas condiciones laborales que venían disfrutando en esta empresa, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, quedando la actora desvinculada de CORPORACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE HUELVA, S.A.U. con efectos 31 de julio de 2014, fecha en que se procedió asimismo por esta última a cursar la baja de la demandante en el sistema de la Seguridad Social.

Decimotercero.-Por la trabajadora fue presentada una primera papeleta de conciliación 'ad cautelam', el 14 de agosto de 2014, habiéndose celebrado el acto conciliatorio, con resultado de 'sin avenencia', el 1 de septiembre de 2014.

Decimocuarto.-Ese mismo día, 'Sueños de Colores S.C.A.' entrega a la demandante comunicación escrita del siguiente tenor literal: 'Muy Sra. Nuestra: Como ya se le informo a usted y al resto de la plantilla de la entidad Corporación de la Universidad de Huelva SAU, empresa instrumental de la citada entidad Universitaria para la gestión de la guardería 'Jardín de Luz', en la reunión celebrada a finales del mes de Febrero del presente año, con la representación de la SCA 'Sueños de Colores, la Universidad de Huelva, para dar cumplimiento a la Sentencia firme de 27 de Noviembre de 2013 del Juzgado de lo contencioso- Administrativo número UNO de esta Ciudad que declaró la NULIDAD de la adjudicación inicial de dicho servicio de Guardería a la entidad Guardonuba SLL y, la consiguiente nueva adjudicación a la entidad SCA Sueños de Colores, según expresa condena de dicha Resolución Judicial, firmó un acuerdo de fecha 7 de Marzo del presente año con la citada Cooperativa por el que asumió la responsabilidad de la extinción de su contrato de trabajo el día 31 de Julio del actual, responsabilizándose del pago de la liquidaciones por salarios o indemnizaciones que en su caso procedieran por la finalización de su relación laboral.

Por ello, caso de existir disconformidad por su parte ante la situación originada, deberá dirigirse en todo caso a la Universidad de Huelva. Se acompaña a esta comunicación, Acta Notarial de los extremos reseñados de tal compromiso'.

Decimoquinto.-La retribución diaria bruta percibida por la trabajadora, en cómputo anual, durante 2014, ascendió a 35,27 euros.

Decimosexto.-Con posterioridad a su despido, la demandante prestó servicios para 'Guardonuba S.L.' entre el 16 y el 22 de abril de 2015, habiendo percibido prestaciones por desempleo entre el 1 de agosto de 2014 y el 14 de abril de 2015, y desde el 16 de abril de 2015.

Decimoséptimo.-El informe de vida laboral de la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' obra unido a los folios 395 a 398 de las actuaciones, a que nos remitimos.

Decimoctavo.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Decimonoveno.-Se agotó la vía previa, presentándose una segunda papeleta de conciliación por despido en el CMAC de Huelva por la trabajadora con fecha 10 de septiembre de 2014, y habiéndose dado el acto por intentado, sin efecto, el 29 de septiembre de 2014.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 10 de septiembre de 2014.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SUEÑOS DE COLORES S.C.A., que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.', al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido de la actora, por no subrogarse en la relación laboral que mantenía como limpiadora con la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.', al asumir la gestión de la escuela infantil 'Jardín de la Luz', que detentaba esa empresa, el 1 de septiembre de 2.014, en ejecución de la sentencia dictada por el 27 de noviembre de 2.013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Huelva .

En primer lugar solicita en el recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de la sentencia por incongruencia extra petitum, ya que en la 1ª conciliación ante el CMAC se impugnaba el cese acordado por la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' el día 31 de julio de 2.014, y en la sentencia se declara la improcedencia del despido que se produjo el 1 de septiembre de 2.014 , por no subrogarse la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' en la relación laboral, por lo que la sentencia no debía pronunciarse sobre este despido al ser posterior a la conciliación ante el CMAC, infringiendo los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

En relación con la incongruencia 'extra petitum' la sentencia del Tribunal Supremo, dictada por el Pleno de fecha 24 de septiembre de 2.015 (RJ 2015/5016) , declara que: 'la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 15), FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172), FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 130), FJ 3)', 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250), FJ 3)'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006 , citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre , declara que ', la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2)..... En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'.

Conforme a este criterio jurisprudencial se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio ) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1985, de 1 febrero ) Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral y aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la existente en el proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española a la tutela judicial y a la no indefensión.

En este caso la sentencia no se pronuncia sobre cuestiones que no fueron planteadas en la demanda, ya que en la misma se impugnaba la comunicación remitida por la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' el 31 de julio de 2.014 en la que se informaba de su cese en la empresa en esa fecha y de la obligación de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de subrogarse en su relación laboral en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo el 27 de noviembre de 2.013 , aunque por acuerdo entre la Universidad de Huelva y la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de fecha 5 de marzo de 2.014, se establece como fecha de iniciación de los efectos del contrato de gestión de la Escuela infantil 'Jardín de la Luz' el día 1 de septiembre de 2.014, y así se hace constar literalmente en el hecho 5º de la demanda en la que manifiesta que 'esta parte estaba adscrita al servicio, con contrato indefinido, debiendo en consecuencia ser subrogada por la entidad adjudicataria del servicio', constando la interposición de una segunda conciliación previa contra la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.', en plazo legal, ya que esta empresa no comunicó el despido hasta el 1 de septiembre de 2.014.

Por ello fue acertada la sentencia al examinar la obligación de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' de subrogarse en la relación laboral, ya que de la existencia o no de esa obligación deriva la existencia del despido y la determinación de la entidad responsable de la declaración de improcedencia del mismo, la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' en el caso de inexistencia de la obligación de subrogarse en la relación laboral de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' o esta empresa, si existía un derecho a la continuidad de la relación laboral en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores como ha declarado la sentencia, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso ya que no existe ningún precepto legal que obligue a que sólo exista una conciliación ante el CMAC o a que cada conciliación dé lugar a un procedimiento judicial distinto, ya que nos encontramos ante un único despido, notificado por la dos empresas afectadas por la sucesión empresarial, la saliente 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' el día 31 de julio de 2.014 y la entrante 'Sueños de Colores S.C.A.' el 1 de septiembre de 2.014.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso solicita, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que: 'En el pliego de condiciones técnicas y administrativas, se establecía, entre otras las siguientes obligaciones del adjudicatario, 'La entidad adjudicataria deberá contar con estructura organizativa que haga viable el cumplimiento de los compromisos adquiridos en la adjudicación de estros servicios, debiendo contar para ello con el siguiente equipamiento de material y recursos humanos: Equipamiento de material: a) Material educativo.

b) Vestuario para el personal (al menos 2 batas y un calzado de uso profesional anual).

c) Material de parafarmacia: al menos 40 biberones (pequeños, grandes, de agua, tetinas de repuesto), 40 chupetes, 25 orinales apilables, un botiquín completo por aula y otro en el comedor.

d) Material básico de higiene infantil.

e) Material lúdico y de oficina.

La inversión efectuada por 'Sueños de Colores S.C.A.' para la adquisición de dicho material asciende a la cuantía de 7.079,06 €'.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada, ya que se justifica en el pliego de condiciones técnicas para la gestión de la Escuela Infantil y en una serie de facturas, a las que la sentencia ha negado valor probatorio, al declarar en el Fundamento de Derecho sexto que las facturas fueron aportadas 'mediante fotocopia por la propia 'S.C.A. Sueños de Colores', algunas de las cuales aparecen sin sello o con sellos en muchos casos ilegibles, por lo que ni siquiera resulta posible declarar probado que todos los gastos que las mismas documentan respondiesen al sufragio de necesidades de la guardería 'Jardín de la Luz'', valoración de la prueba que no podemos considerar infundada o errónea, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en pruebas documentales que han sido valoradas expresamente por la Magistrada para la elaboración de la sentencia, 'pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.' ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09 -).

Por lo que debemos desestimar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Por último se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , negando la existencia de la obligación de subrogarse en la relación laboral de la demandante por aplicación de este precepto estatutario y su correlativa falta de legitimación pasiva.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece una garantía de los intereses de los trabajadores en los supuestos de transmisión de empresas, para lo cual conceptúa la empresa como 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La jurisprudencia tradicional exigía para apreciar la existencia de una transmisión de empresas la concurrencia de dos elementos: a) un elemento subjetivo, consistente en la sustitución de un empresario por otro en la misma actividad empresarial; y b) un elemento objetivo constituido por la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998 , 15 de abril de 1.999, 25 de febrero de 2.002, 19 de junio de 2.002, 12 de diciembre de 2.002 y 11 de marzo de 2.003), doctrina que ha sido matizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado como elemento fundamental, para determinar si existe o no una sucesión de empresas, el que se haya trasmitido 'una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio', pudiendo deducirse la existencia de la transmisión no sólo del traspaso de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela, o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986, 19 de mayo de 1.992, 10 de diciembre de 1.998, 2 de diciembre de 1.999 y 24 de enero de 2.002.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 2012 (RJ 201210288) declara que 'Son muchas las ocasiones en las que esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del repetido precepto, el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , exigiéndose por la jurisprudencia que para su aplicabilidad concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes, respectivamente, en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7804) (Rec.-5067/97 ), 15 de abril de 1999 (RJ 1999, 4408) (Rec.-734/98 ), 25 de febrero de 2.002 (RJ 2002, 6235 ) (Rec.-4293/00 ), 19 de junio de 2.002 (RJ 2002, 7492) (Rec.- 4225/00 ), 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962) (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (RJ 2003, 3353) (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202) (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65) , Asunto Spijkers o 19-5-1992 (TJCE 1992, 99) , Asunto Stiiching , 10-12-1998 (TJCE 1998, 309) Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 (TJCE 1999, 283) Asunto Allen y otros, 24-1-2002 (TJCE 2002, 29) Asunto Temco, entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes (FJ 2º, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.004 (RJ 2005, 951)).'.

En este caso nos encontramos ante un supuesto de externalización de la gestión del servicio de la Escuela Infantil 'Jardín de Luz' de la que es titular la Universidad de Huelva, que a consecuencia de un procedimiento judicial impugnatorio de la adjudicación efectuada, gestionó de forma directa el servicio a través de su empresa instrumental 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.', asumiendo la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' la gestión de una escuela infantil perfectamente organizada en relación al local, mobiliario, alumnado, documentación y en pleno funcionamiento, hasta el punto que para favorecer el traspaso de la gestión tres trabajadoras de la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' fueron contratadas por la 'Corporación de la Universidad de Huelva S.A.U.' previamente al inicio de la prestación del servicio por parte de esta cooperativa el 1 de septiembre de 2.014, por lo que hubo una total transmisión de los elementos patrimoniales que sirven para prestar el servicio desde el año 2.009, y una sustitución en la posición del empresario.

El hecho de que la empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' tuviera que reponer parte del material didáctico, lúdico e higiénico para el uso de los menores, en el año 2.014, o asumiera la obligación proporcionar vestuario a los trabajadores anualmente, no es motivo suficiente para declarar la inexistencia de una sucesión de empresas por no existir una transmisión patrimonial, ya que nos encontramos ante una obligación de reposición mínima, pues no resultaría comprensible que sólo existiera sucesión si utilizaran biberones o tetinas de cinco años de antigüedad, o no se aporte el material didáctico más novedoso, como si no existiera evolución alguna en la enseñanza infantil, debiendo haber cubierto las necesidades de personal con la subrogación en la relación laboral del personal existente, sobre todo en este caso en que la categoría profesional de la actora es la de limpiadora, para lo que no se necesita ninguna especialización o titulación especial para atender a menores, por lo que fue acertada la sentencia de instancia en condenar a esta empresa 'Sueños de Colores S.C.A.' ya que su negativa a subrogarse en la relación laboral de la actora, constituye un despido improcedente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'SUEÑOS DE COLORES S.C.A.' contra la sentencia dictada el día 19 de noviembre de 2.015, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. María Milagros , en impugnación de despido contra las empresas 'SUEÑOS DE COLORES S.C.A.', 'GUARDONUBA SLL', la UNIVERSIDAD DE HUELVA y la CORPORACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE HUELVA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios de los Letrados/as impugnantes del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros para cada uno de ellos, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3077-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a veintiuno de Septiembre de dos mil diecisiete.