Sentencia SOCIAL Nº 2625/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2480/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. supl. 2480/16
Recursos de Suplicación - 002480/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2625 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002480/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-09-15,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000421/2012, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de D. José asistido del Letrado D.Oscar Ibars Soler, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP,
representada por el Letrado Dª Belén Valls Jimenez, ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS, MUTUA
IBERMUTUAMUR, Samuel , Carlos Francisco y HERENCIA YACENTE DE Carlos Francisco , y en los que
es recurrente D. José , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Desestimando la demanda origen de las presentes actua¬ciones, promovida por D. José , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, ONCE, IBERMUTUAMUR, Carlos Francisco , HERENCIA YACENTE DE Carlos Francisco , Samuel Y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo absolver y ab¬suelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. José , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /60, afiliado y en alta en el Régimen General de la S.S., donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de la S.S. NUM002 , vino prestando servicios últimamente COMO VENDEDOR DE CUPONES DE LA ONCE.

SEGUNDO.- En 1.980, el actor sufrió accidente de trabajo, al precipitarse desde un octavo piso , siendo declarado, en 03/01/1.983, en situación de I.P.T. por accidente laboral, para fabricación de elementos de hormigón, por 'politraumatismos con TCE, con périda de conocimiento. Herida scalp-pauso-parietal derecha. Intervenido estallido esplénico y hepático. Intervención hematoma retroperitoneal y desgarromesentéricos. Fractura del húmero d.a. nivel 1/3.

M. inf. Fractura doble antebrazod. Fractura cavidad cotiloidea d. fractura abierta pierna izquierda. Fractura rama iliaca derecha.'En 11 de junio de 2.004 se le declaro afecto a un grado de minusvalía del 33%, en base a padecer:'Limitación funcional de la columna por lumbago.Limitación funcional en MSD por lesión del nervio radial.Limitación funcional n un pie por osteoartrosis localizada.Limitación funcional en miembro inferior por alteración de alineación de los MMII'.En 22 de mayo de 2.008, se le reconoce afecto a un grado de minusvalía del 55 por ciento mas cuatro puntos de factores sociales complementarior, en base a padecer:''Limitación funcional de la columna por lumbago.Limitación funcional en MSD por lesión del nervio radial.Limitación funcional n un pie por osteoartrosis localizada.Limitación funcional en miembro inferior por alteración de alineación de los MMII.Enfermedad de aparato digestivo por hepatitis crónica.Trastorno de la afectividad por trastorno distímico.Trastorno cognitivo por atrofia oligopontocerebelosa'.El 03/03/2.011 causó baja por enfermedad común, por trastorno depresivo, de la que fue dedo de alta por agotamiento de plazo.



TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 21/02/12, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 23/02/12, dictó resolución por la que se denegaba a la aprte actora la IPA solicitada, 'por no existir un grado de modificación en la incapacidad existente', en un procedimiento de I.P.A. por accidente de trabajo, refiriéndose que las 'secuelas de AT, ya valoradas en IP Total'. El cuadro clínico residual fue: 'Trastorno bipoalr tipo I, episodio maníaco único. Trastorno orgánico de la personalidad (antecedentes de politraumatismo con TCE en 1.980). Trastorno afectivo orgánico. Hepatitis C crónica. Fibrosis hepática Tendinopatía del manguito rotador izquierdo. Artrosis tibioastragalina izquierda.' Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 30/03/12 por los mismos motivos que la primitiva.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.903,91 ,euros/mes.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: 'Trastorno bipolar con episodio maníaco únco.

Trastorno orgánico de personalidad con antecedentes de traumatismo craneoencefálico con secuela de trastorno afectivo orgánico.Tendinopatía del manguito de los rotadores izquierdo. Artrosis tibio astragalina izquierda con dismetría d un centímetro'

TERCERO. - Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte José .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada del demandante articula tres motivos en el recurso de suplicación entablado frente a la sentencia del juzgado y auto de aclaración de la misma, que desestima la demanda sobre revisión por agravación del grado de incapacidad permanente del demandante, habiendo sido impugnado el recurso por la Mutua Fremap, como se expuso en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos se introducen por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen como objeto la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en ambos se persigue la modificación el hecho probado quinto en el que se refleja las lesiones padecidas por el demandante, así como las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las mismas.

La primera modificación consiste en la adición del siguiente tenor: 'Según el Informe de Valoración Médica del propio INSS (folio 148 autos), la parte actora padece trastorno de la personalidad. Déficit cognitivo, Ansiedad, Omalgia izquierda, Algias mecánicas en tobillo izquierdo. Secuelas de politraumatismo antiguo.

Esta patología es limitante para actividades que requieran de rendimiento cognitivo adecuado (sobre todo memoria y atención) o de exposición a situaciones estresantes o de carga mental que pudieran desencadenar descompensaciones de su patología psíquica, así como para las sobrecargas mecánicas, esfuerzos o movilidad amplia de extremidades.' La adición solicitada se sustenta en el informe de Valoración Médica del INSS y aunque se deduce del mismo, no puede ser acogida por cuanto que no supone una variación sustancial respecto al contenido original del hecho controvertido que ha obtenido el Magistrado de instancia del informe del médico forense, tal y como se preocupa de señalar en el fundamento de derecho primero, segundo párrafo de la sentencia recurrida, siendo doctrina judicial constante reiterada por ésta y otras Salas de lo social que 'es el juzgador ante quien tiene lugar la práctica de las pruebas el que debe resolver la discrepancia y seleccionar entre los pareceres técnicos contrapuestos los que considera más acertados y conformes con la realidad'.

La segunda modificación consiste también en la adición en el hecho probado quinto de este contenido: 'El actor presenta una patología física por secuelas tras caída de una 8ª planta y que limita de forma permanente para aquellas actividades laborales que someta al paciente a sobrecargas mecánicas de extremidades superiores e inferiores, deambulación y bipedestación mantenida y por terrenos irregulares.

Desde el punto de vista siquiátrico, el paciente presenta una incapacidad permanente para aquellas actividades que sometan al paciente a estrés y atención mantenidos o conlleven carga mental intensa.' La adición postulada se apoya en el informe del médico forense y si bien se desprende del mismo tampoco puede ser acogida por cuanto que la primera parte resulta inocua habida cuenta que las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el actor y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las mismas, son las que ya tenía el demandante cuando se le reconoció afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, sin que hayan experimentado agravación alguna, mientras que la segunda parte, al margen de que contienen conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, no aportan nada nuevo respecto a las limitaciones síquicas del actor tenidas en cuenta por el Magistrado de instancia y que se recogen con valor fáctico en el fundamento de derecho primero, segundo párrafo, en el que se dice que 'el actor se encuentra limitado para actividades que sometan al paciente a estrés y atención mantenidos o conlleven carga mental intensa.'

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS se introduce el tercero de los motivos del recurso en el que se imputa a la resolución recurrida la infracción de los artículos 136. 1 y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Tras transcribir los indicados preceptos razona la defensa del demandante que las circunstancias en que se desarrolla la profesión habitual del trabajador de venta ambulante de productos de juego exigen no solo sedestación sino también bipedestación y deambulación, así como esfuerzos aunque sean ligeros, lo que unido a cierto estrés que la misma implica ha de llevar a concluir que al demandante no le resta capacidad suficiente para poder desempeñar su profesión o cualquier otra con un mínimo de rendimiento, eficacia y dignidad de manera que resulte rentable a una empresa contratarle por lo que se le debió reconocer en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE.

Estamos ante un supuesto de revisión del grado de incapacidad permanente y conforme se desprende del art. 143.2 LGSS para que proceda revisar, por agravación, la incapacidad permanente se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino, sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En el presente caso al postular el demandante con carácter principal el reconocimiento de la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, se tendría que constatar que la agravación de las dolencias experimentada por la parte actora le inhabilita por completo para el desempeño de toda profesión u oficio ( artículo 137.5 LGSS en su redacción original), teniendo en cuenta que tanto la doctrina científica, como la jurisprudencia destacan que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el demandante que sufrió en 1980 accidente de trabajo, siendo declarado por Resolución de 3- 1-1983 en situación de IPT para su profesión habitual por accidente de trabajo en el sector de fabricación de elementos de hormigón, siendo el cuadro clínico que presentaba: politraumatismo con TCE, con pérdida de conocimiento, herida scalp- pauso-parietal derecha, intervenido estallido esplénico y hepático, intervención hematoma retroperitoneal y desgarro mesentéricos, fractura del húmero d.a. nivel 1/3 M. inf., fractura doble antebrazo, fractura cavidad cotiloidea d. fractura abierta pierna izquierda y fractura rama iliaca derecha. Solicitada por el actor revisión por agravación se le deniega por Resolución de 23-2-2012, siendo sus dolencias: trastorno bipolar con episodio maniaco único, trastorno orgánico de personalidad con antecedentes de traumatismo craneoencefálico con secuela de trastorno afectivo orgánico; hepatitis C crónica, fibrosis hepática tendinopatía del manguito de rotadores izquierdo, artrosis tibio-astragalina izquierda con dismetría de un centímetro. El actor por su patología siquiátrica se encuentra limitado para actividades que sometan al paciente a estrés y atención mantenidos o conlleven carga mental intensa.

Comparados ambos cuadros clínicos se constata que el estado de salud del actor se ha agravado respecto al que tenía cuando se le reconoció en situación de incapacidad permanente ya que ahora presenta además de las secuelas derivadas del accidente de trabajo, otras de carácter síquico derivadas del tratamiento de la hepatitis C que ahora también padece, ahora bien dicho agravamiento no tiene el alcance suficiente para privarle por completo de capacidad laboral, puesto que si bien el actor se encuentra limitado para realizar actividades profesionales que exijan atención mantenida o con carga mental intensa o que conlleven estrés, es decir, actividades que exijan una cierta cualificación a nivel mental y de atención, no lo está para la realización de actividades sencillas como lo es la venta de cupones de la ONCE, siendo de destacar que dicha profesión la ha venido compatibilizando el demandante con las secuelas derivadas del accidente de trabajo y que la puede seguir realizando pese a las afecciones síquicas que ahora le afectan, por lo que se ha de concluir, que su situación no es encuadrable en el nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente por mor de lo establecido en la disposición transitoria quinta bis de la misma Ley General de la Seguridad Social , ni tampoco en el nº4 del indicado precepto en relación con la profesión habitual que ahora desempeña y que es la de vendedor de cupones de la ONCE, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Alicante y su provincia, de fecha 22 de septiembre de 2015 y auto de aclaración de la misma, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ibermutuamur, la Mutua Fremap, la Organización Nacional de de Ciegos, D. Carlos Francisco , la herencia yacente de D. Carlos Francisco y D. Samuel y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2480 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.