Sentencia SOCIAL Nº 2625/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3012/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 3012/2017
Recurso de Suplicación 003012/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002625/2018
En el Recurso de Suplicación 003012/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000374/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Cayetano asistido por el letrado Jaume Ferrá Pellicer, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLERIA DE
EDUCACION DE LA G.V. asistida por el Abogado de la Generalitat, y en los que es recurrente Cayetano , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D Cayetano contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Consellería de Educación, debo absolver y absuelvo libremente a los demandados.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero: D Cayetano , mayor de edad, nacido el NUM000 /1959, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno; ostentando la categoría profesional de profesor de doma, profesor técnico especialista del módulo de conducción de grupos a caballo y cuidados equinos básicos. Segundo: La parte actora sufrió accidente de trabajo con fecha 30/11/09 , cuando trabajaba para la empresa demandada, que tenía cubierto el riesgo de accidente laboral con el INSS y estando la empresa al corriente de sus obligaciones, produciéndose el accidente al caer de un caballo con contusión directa en hombro izquierdo, con diagnostico de subluxación acromioclavicular izquierda y con inmovilización, permaneció en dicha situación hasta que se le practicó RMN y el 2/02/10 se informó de rotura completa de tendón supraespinoso de hombro izquierdo y el actor quedó pendiente de IQ. Con fecha 8/02/2011 fue intervenido quirúrgicamente y dado de baja por accidente de trabajo, la parte actora fue dada de baja médica por rotura total del manguito de rotadores y la contingencia de la IT fue calificada como accidente de trabajo. Tercero: Se inició expediente administrativo sobre incapacidad permanente. Y tras los trámites del mismo, se dictó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora se encuentra afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo 71I, por cuantía de 690 euros. Y el día 2/07/12 la Dirección provincial del INSS dictó resolución reconociendo a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, por Baremo 71I, por cuantía de 690 euros y siendo responsable del pago de la prestación el INSS, que abonó dicha cantidad y se extinguió la prórroga de la IT el 2/07/12. No conforme, la parte actora interpuso demanda que fue desestimada por el juzgado nº 3 de esta ciudad por sentencia de fecha 7/01/14 y confirmada por otra del TSJ de Valencia de fecha 30/09/14. En dicha sentencia firme se acreditó que a la parte actora le quedaban secuelas de: rotura total del manguito de rotadores de hombro izquierdo, intervenida en febrero-11, RMN de espondiloartrosis y discopatia cervical y lumbar sin clara afectación radicular, y limitaciones de omalgia izquierda con limitación parcial de movilidad del hombro izquierdo (demandante diestro), movilidad hombro activa: eleva 90º de abducción/ interpulsión, refiriendo dolor desde los 70º aproximadamente, no llega a alcanzar oreja en rotación exterior y en interna no llega a trocánter, prensión y pinza en manos conservada, ejerce menor fuerza en la prensión en la izquierda. Cuarto: El día 4/01/16 la parte actora solicitó al INSS revisión de grado por agravación, y se inició expediente administrativo sobre incapacidad permanente. Se emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del INSS con fecha 23/02/16. El día 25/02/16 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que son secuelas de AT ya indemnizadas y no agravadas. Y el día 3/03/16 la Dirección provincial del INSS dictó resolución denegando lo solicitado, por no haberse agravado el grado inicial de incapacidad. Quinto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa, por considerar que presenta lesiones y secuelas constitutivas de incapacidad permanente total o parcial y el día 26/04/16 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución desestimando la misma. Sexto: La base reguladora indiscutida de la prestación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo es de 2.166,65 euros al mes y la de la parcial de 2.166,65 euros mensuales. Séptimo: La parte actora, que es diestra, padece las siguientes enfermedades y secuelas permanentes: secuelas de rotura total supraespinoso de hombro izquierdo intervenida en febrero-11, RMN de espondiloartrosis y discopatia cervical y lumbar sin clara afectación radicular.Y las limitaciones orgánicas y funcionales de: omalgia bilateral de ambos hombros, tendinitis residual TSE de hombro izquierdo, tendinitis de supra e infraespinso y reducción del espacio subacromial de hombro derecho; con limitación de movilidad del hombro izquierdo (demandante diestro): abducción/antepulsión hasta 80-90º con dolor a la palpación escapular, subacromial y acromioclavicular y hombro derecho con balance articular completo pero doloroso en últimos grados, la movilidad axial espontánea está preservada tanto cervical como lumbar en trasferencias, presas y pinzas manuales competentes, refiriendo dolor desde los 70º aproximadamente, limitado para tareas que requieran elevación por encima de la horizontal con hombro izquierdo, y sobrecarga biomecánica de dicho hombro y esfuerzos intensos o prolongados.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Cayetano .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por don Cayetano , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 3 de marzo de 2016, confirmada por la de 24 de abril del mismo año, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente por agravación de las lesiones y secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido en el mes de noviembre de 2009, a consecuencia de las cuales por resolución del INSS de 2 de julio de 2012 se le reconoció el derecho a percibir una indemnización de 690 euros por lesiones permanentes no invalidantes.



SEGUNDO.- 1. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia para que se añadan dos párrafos nuevos en los que se transcriban parte de los informes emitidos por los médicos del Servicio Público de Salud el 17 de enero de 2014 y el 15 de abril de 2015, respectivamente.

2. La adición del primer párrafo se rechaza pues el informe médico de 17 de enero de 2014 -documento 19 de la parte actora- no se refiere al hombro derecho sino al izquierdo y, en cualquier caso, no añade ningún dato relevante respecto de lo que ya figura en la sentencia.

Y en cuanto al segundo párrafo no hay inconveniente en añadir que en el informe emitido el 15 de abril de 2015 se refleja que se ha producido un empeoramiento de la movilidad respecto a 2013, si bien ya se adelanta que no hay ningún otro dato que dé a entender que el empeoramiento es de suficiente entidad para poder ser encuadrado en alguno de los supuestos de incapacidad permanente.



TERCERO.-1. En el siguiente motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, que se corresponden con los artículos 193 y 194 LGSS/2015, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y con la resolución de 23 de julio de 2008, de la Dirección General de Formación Profesional.

Se sostiene en síntesis por el recurrente en los dos submotivos, que las exigencias profesionales de su categoría le limitan para realizar esfuerzos pues sufre graves molestias que le incapacitan ya sea de forma total, o al menos parcial, para realizar las tareas de su profesión de Profesor-Técnico de Doma de Caballo o Profesor-Técnico de Equitación.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

El artículo 137 en su apartado 4 define la incapacidad permanente total del siguiente modo: 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Y el apartado 3 de ese mismo precepto configura la incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Asimismo, de conformidad con el artículo 143.2 LGSS, la incapacidad puede revisarse, además de por error de diagnóstico -que no es el caso que nos ocupa-, por el cambio del estado invalidante profesional, bien por agravación o bien por mejoría de las dolencias y limitaciones sufridas por el afectado. En cuanto a la solicitud de revisión por agravación, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: (i) que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez'; y (ii) que sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado.

3. La sentencia que ahora se recurre en suplicación entiende que no se ha producido una variación significativa respecto de las dolencias existentes en la fecha en que el INSS le abonó al Sr. Cayetano una indemnización en concepto de lesiones permanentes no invalidantes. Y a la vista del relato de hechos probados consideramos que no existen razones para alterar esta conclusión.

No cabe duda que la profesión del recurrente -profesor de doma y de equitación- tiene un evidente componente físico, y que como consecuencia del accidente de trabajo que sufiró en el año 2009 el Sr.

Cayetano tiene una limitación de su capacidad laboral pues se vio afectada la movilidad del hombro izquierdo.

Pero, como hemos señalado anteriormente, lo que se trata de enjuiciar en el presente procedimiento no es solo si se ha producido una agravación de esa dolencia, sino, si esa agravación, en caso de probarse, es de tal intensidad y envergadura que le impide realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual o, al menos, le producen una disminución de su rendimiento laboral en cuantía superior al 33%.

Pues bien, según consta en los hechos probados, cuando el Sr. Cayetano fue valorado en el año 2012 presentaba las secuelas de la rotura total del manguito de rotadores del hombro izquierdo de la que fue intervenido en el mes de febrero de 2011. Estas secuelas consistían, esencialmente, en la limitación parcial de la movilidad del hombro. Y así se declara probado en el hecho tercero que la 'movilidad hombro activa: eleva 90º de abducción/interpulsión, refiriendo dolor desde los 70º aproximadamente, no llega a alcanzar oreja en rotación exterior y en interna no llega a trocánter, prensión y pinza en manos conservada, ejerce menor fuerza en la prensión en la izquierda'.

La situación actual se describe en el hecho probado séptimo y no presenta variaciones sustanciales, pues se dice en él que la limitación de movilidad del hombro izquierdo es: 'abducción/antepulsión hasta 80-90º con dolor a la palpación escapular, subacromial y acromioclavicular y hombro derecho con balance articular completo pero doloroso en últimos grados, la movilidad axial espontánea está preservada tanto cervical como lumbar en trasferencias, presas y pinzas manuales competentes, refiriendo dolor desde los 70º aproximadamente, limitado para tareas que requieran elevación por encima de la horizontal con hombro izquierdo, y sobrecarga biomecánica de dicho hombro y esfuerzos intensos o prolongados.' Por consiguiente, siendo ello así y como ya hemos adelantado, debemos concluir que no existen razones para revocar la resolución del Juzgado, pues aunque se haya producido una cierto empeoramiento de la movilidad del hombro no se puede considerar que las secuelas que padece le ocasionen una disminución del rendimiento para su profesión habitual en un porcentaje superior al 33%, sobre todo teniendo en cuenta que don Cayetano es diestro y el hombro afectado es el izquierdo y que las limitaciones funcionales que padece solo afectan a algunos de los movimientos de esa articulación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Cayetano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 15 de junio de 2017 en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLERIA DE EDUCACION DE LA G.V.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3012 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.