Sentencia SOCIAL Nº 2626/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2532/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.532/2016
Recursos de Suplicación - 002532/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.626 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002532/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de abril
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000785/2015, seguidos sobre invalidez, a instancia de Silvia , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
Silvia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Silvia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia SE ABSUELVE A LA PARTE DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN SU CONTRA'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Silvia , nacida el NUM000 .1952, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de peón de azulejera. (Hechos no controvertidos).

SEGUNDO.-Con fecha 10.02.2015 el INSS resolvió denegar a la demandante la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación. (Folio 24 de las actuaciones).

TERCERO.- El informe de valoración médica elaborado el 02.02.2015 indica respecto de la demandante como deficiencias más significativas 'Fibromialgia. Raquialgias mecánicas crónicas secundarias a patología degenerativa de raquis.

Rizartrosis bilateral. Osteopenia lumbar. Hipertensión arterial. Dislipemia' , señala que la evolución es 'crónica de predominio sintomático' como limitaciones orgánicas y funcionales 'Musculoesqueléticas y osteoartrósicas de predominio axial y manos, con expresión sintomática de características fibromiálgicas, hipertensivas y dislipémicas en tratamiento y seguimiento evolutivo' y establece como conclusiones 'Discapacidad para actividades de exigencia alta en manejo manual de cargas pesadas, forzamientos, posturas forzadas mantenidas, movimiento repetitivo... En función de fase sintomática y modulación terapéutica'. El dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 03.02.2015 termina proponiendo 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. (Folios 25 a 27 de las actuaciones).

CUARTO.- Contra la resolución de 10.02.2015 se interpuso reclamación previa que fue resuelta con fecha 16.09.2015 en sentido desestimatorio. (Folios 28 y 29 de las actuaciones).

QUINTO.- El puesto de trabajo que desempeñaba la demandante en una empresa de corte cerámico consistía esencialmente en coger cajas de azulejos de entre 20 y 25 kgs, sacar el producto para introducirlo en la máquina de corte, y una vez cortado introducirlo de nuevo en la caja y apilarlas en un palé, durante toda la jornada de trabajo. Implica la manipulación manual de pesos y es repetitivo. (Testifical de Dª. Enriqueta )

SEXTO.- A la demandante se le ha reconocido un grado de discapacidad del 46% desde el 16.10.2012 (grado de limitación en las actividades de 42% y 4 puntos de factores sociales complementarios). (Folios 36 a 41 de las actuaciones). SÉPTIMO.- La demandante no está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. (Hecho no controvertido). OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 410,99 euros. (Hecho no controvertido)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Silvia , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- En un solo motivo que se formula por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se fundamenta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el indicado motivo se denuncia la infracción del art. 194.1.6 y 194.4 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , conforme a la redacción de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del mismo texto legal , si bien en la fecha del hecho causante aún no estaba en vigor el indicado Real Decreto Legislativo por lo que la infracción ha de entenderse referida al art. 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente por mor de la Disposición Transitoria Quinta bis de la indicada ley, sin que el defecto indicado impida entrar a conocer del recurso al no producir indefensión a la contraparte, por ser idéntico el tenor del precepto citado del texto aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y el tenor del precepto reseñado del texto aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Razona la defensa de la demandante que el Magistrado de instancia comete un error al denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por entender que las lesiones que presenta no son permanentes cuando si que lo son. También aduce que la profesión habitual de la actora que es la de peón de azulejera se lleva cabo en una fábrica de corte cerámico y sus funciones son las propias de peón de fábrica de corte cerámico, pero que en cualquier caso los trabajos de peón en el sector cerámico se caracterizan porque conllevan carga física, definición que corrobora el art. 85 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para Industrias Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cerámicas, cuando define el grupo profesional 1 y concluye que al ser evidente que las lesiones que padece la actora son permanentes, aunque su sintomatología aparezca cuando hace esfuerzos físicos, siendo estos necesarios para el desempeño de su profesión habitual, se debió de declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La denuncia jurídica expuesta debe prosperar ya que del relato fáctico de la sentencia de instancia se constata que la demandante que nació en el año 1952, padece raquialgias mecánicas crónicas secundarias a patología degenerativa de raquis, rizartrois bilateral, osteopenia lumbar, hipertensión arterial, dislipemia. Como limitaciones derivadas de dicha patología presenta discapacidad para actividades de exigencia alta en manejo manual de cargas pesadas, forzamientos, posturas forzadas mantenidas, movimientos repetitivos, en función de fase sintomática y modulación terapéutica. Puestas en relación dichas limitaciones orgánicas y funcionales con la profesión habitual de la actora que es peón de azulejera y más en concreto, peón en una fábrica de corte cerámico en cuyo desempeño ha de coger cajas de azulejos de entre 20 y 25 kgs, sacar el producto para introducirlo en la máquina de corte y una vez cortado introducirlo de nuevo en la caja y apilarlas en un palé, durante toda la jornada laboral lo que implica manipulación manual de pesos y movilización del raquis repetitiva, lo que tiene la actora contraindicado por la patología que presenta sobre todo a nivel de columna, patología que es definitiva por más que su sintomatología clínica oscile, pues, es evidente que la carga y manipulación de pesos y la movilización reiterada del raquis no puede sino exacerbar dicha sintomatología.

Por otra parte y como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 10/10/2011 -rec.4611/2010 - el ámbito de la profesión que hay que tener en cuenta para establecer la valoración de la incapacidad guarda relación con la actividad normal que se venía realizando. Esto es, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella profesión habitual partiendo de que el sistema de calificación de la incapacidad tiene carácter profesional, lo que implica una estimación aproximada de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Ésta no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003 ), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005 ), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989 , 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008 ) y en el presente caso las funciones que desempeña la demandante y a las que se ha hecho mención son las que comprenden el trabajo a realizar por un peón de fábrica de corte cerámico que como se ha visto conlleva requerimientos físicos incompatibles y contraindicados respecto a la patología que a nivel de raquis padece la demandante lo que lleva a concluir que la misma se encuentra incapacitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual a no ser que se le demande un esfuerzo heroico lo que excede del ámbito de normalidad en que se debe desempeñar la prestación de servicios dentro del mercado laboral, por lo que la situación de la demandante es incardinable en el apartado nº 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) según su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que está vigente por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS y habida cuenta de la remisión contenida al Régimen General en el artículo 36.2 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto .

Dicho lo anterior y como quiera que la demandante no se encuentra al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social según se recoge en el hecho probado séptimo de la resolución recurrida y en aplicación de la jurisprudencia contenida en la STS 12-2- 2014 -rec. 623/2013 - luego ratificada en la STS de 22 de junio de 2016 -rec. 858/2015 - para viudedad, la Entidad gestora, que denegó la prestación también por inexistencia de grado, que ahora concedemos, habrá de invitar a la beneficiaria de la prestación aquí reconocida a ponerse al corriente en los términos establecidos en el art. 28 del Decreto 2530/70 de 20 de agosto , regulador del RETA, en relación con la Disposición Adicional 39ª de la LGSS de 1994 y una vez la actora atienda dicha invitación y se ponga al corriente se procederá por la Entidad Gestora a abonar la prestación con la fecha de efectos legales.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Castellón y su provincia, de fecha 25 de abril de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y revocando la misma, estimamos la demanda y declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a todos los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 410,99 euros, con más los incrementos legales correspondientes, con la fecha de efectos legales que corresponda una vez atienda la actora la invitación al pago de las cuotas pendientes de la Seguridad Social que le habrá de hacer la Entidad Gestora en los términos previsto en el art. 28 del Decreto 2530/70 de 20 de Agosto , regulador del RETA, en relación con la Disposición Adicional 39ª de la LGSS .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2532 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.