Sentencia SOCIAL Nº 2626/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2599/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.599/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002599/2018
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
D./Dª Ascensión Olmeda Fernández
D./Dª Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.626 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 002599/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2018 dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA en los autos 000935/2017 seguidos sobre invalidez, a
instancia de Mariana , asistida por el Letrado D. Pedro Carceller Roda, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Marta Díaz García, y en los que es recurrente Mariana , ha
actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Mariana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas en ella'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que la demandante, doña Mariana , nacida el NUM000 de 1.971, afiliada al Régimen especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM001 , fue declarada afecta de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual como cónyuge de empresario autónomo de una empresa manufacturera (reciclaje de palets), en virtud de resolución de la Dirección provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 20 de abril de 2.016, en base a la contemplación del siguiente cuadro médico: NEO de mama izquierda. Trastorno depresivo grave, episodio recurrente. El informe de valoración médica emitido en tal expediente,, que obra en la páginas 85 y 86 del expediente administrativo, por su extensión, se tiene por reproducido.

SEGUNDO.- Que, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 11 de mayo de 2.017, se acordó la revisión de oficio por mejoría, del grado de invalidez reconocido, pasando a considerar a la demandante no afecta de incapacidad permanente en grado alguno. Disconforme con la revisión, la demandante interpuso reclamación previa el 20 de junio de 2.017 que fue desestimada por resolución del indicado Organismo de fecha 5 de octubre de 2.017.

TERCERO.- Que el cuadro médico que, en la actualidad, afecta a la demandante es el siguiente: con antecedentes de meniscectomia rodilla izquierda, asma intrínseca, cólicos nefríticos, endometriosis, dos cesáreas, fibroadenoma de mama, cirugía por epitelioma basocelular y t. depresivo en 2012, inició IT en sept/2014 por neoplasia de mama, estadio rmt2no y extensión multifocal extensa. Intervenida en el h de la ribera. Aporta informe de alta de CIR y el último de RT del 28/11/2016: cdi mma. En cse, micrometastasis ganglionares. t1n1mo. Cuadrantectomia + bsgc marzo 2016. QT finalizada el 26/8/2016. ap: cdi g2 p11n1 mi (3 ge, 2 con micrometastasis) mo.la/o, bordes libres, cdis extenso con borde a 0.7 cm (libre) re 89%, rp 39%, her2 negativo, ki 67 9%. Tratamiento con RT que finaliza el 28/1 1/2016 con intención curativa. DMO del 5/12/2016: osteopenia cadera y lumbar. Concluida RT. Con mastitis en tto antibiótico durante 3 meses y cc. cada 15 días se está revisando para ver la evolución. Pendiente de oncología, radiología, cir plástico. Tratamiento actual: tamoxifeno 20 mg, escitalopram 20, lormetazepam 1 mg, diacepam 5, zomig fals 2.5 mg, calcio bicarbonato mas colecalciferol, ranitidina 300 mg. cuadrantectomia + bsgc marzo 2016. Al tiempo de la revisión del grado se enuentra libre de enfermedad oncológica 19 meses (debe seguir hormonoterapia durante 5 años y revisiones periódicas en oncología). Las limitaciones físicas residuales que presenta son, dolor neuropático que contribuye a dificultar la movilidad del MSI (no dominante) así como para cargar pesos de forma reiterada con ese brazo. Durante el proceso fue diagnosticada de trastorno depresivo en contexto de NEO de mama.

Según informe psiquiatría 12-06-2.017: el primer contacto con USM fue en 2012 siendo tratada tras lo cual abandonó hasta regresar en 2.015. Desde julio de ese año acude a 7 visitas, siendo la última reflejada en enero de 2.016 donde aparece menor ansiedad a pesar del diagnóstico oncológico, mostrándose consciente y orientada en las tres esferas, abordable y colaboradora, retraimiento social moderado, han cedido las ideas de muerte, menos apatía y anhedonia con adecuado manejo del sueño. Desde enero de 2.016, se desvincula de la USM no acudiendo a posteriores citas. En tal momento el diagnóstico era trastorno depresivo mayor, episodio único moderado. Ese mismo diagnóstico se reitera en informes de la unidad de psiquiatría del Hospital Universitario de la Ribera de 24-08-2.017, 27-11-2.017, 16-01-2.018 y 10-04-2.018 que figuran adjuntados al expediente administrativo del INSS como documentos 1 a 4 y se dan por reproducidos. A la exploración al tiempo de la revisión, se evidencia peso 54k talla 160 cm. Reciente intervención en UCSI por extravascación de tto IV. En brazo derecho. Sigue baja de ánimo. Escasas intervenciones, muy introvertida. Acude acompañada.

Buen apoyo familiar de marido y otros familiares cercanos.Diagnóstico: persiste astenia y distimia.

CUARTO.- Que, el informe de valoración médica fue emitido en fecha 28 de marzo de 2.017, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 9 de mayo de 2.017.

QUINTO.- Que, la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 615,96 euros'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Mariana , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son cinco los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Quince de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y subsidiariamente sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Antes de entrar en el examen de los motivos conviene subrayar que estamos ante la impugnación de una revisión del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que fue reconocido, en su día, a la actora en vía administrativa, al apreciar la Entidad Gestora y confirmar la sentencia de instancia que su estado clínico ha experimentado una mejoría relevante hasta el punto de que la demandante ya no se encuentra afecta de incapacidad permanente en grado alguno.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados por lo que se fundamentan en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que los tres siguientes motivos tienen por objeto el examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia por lo que se introducen por el apartado c del indicado precepto.

La primera de las revisiones fácticas afecta al hecho probado primero para que se sustituya en cuanto a la profesión habitual la expresión 'cónyuge de empresario autónomo' por la de 'operaria de fábrica de reciclaje de palets en empresa manufacturera propia (autónoma).' La modificación interesada se sustenta en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 7-3-2016 (folio 132) y en el dictamen del EVI de fecha 8-3-2016 en el que se recoge como profesión de la actora la de peón de industria manufacturera y ha de ser acogida por cuanto que se desprende de los mismos y es la profesión habitual que se tuvo en cuenta por la Entidad Gestora cuando se reconoció a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, al margen de que no existe la profesión de cónyuge de empresario autónomo que es la que se hace constar en el hecho probado controvertido, sin mayores especificaciones y, por lo tanto, sin concretar las funciones desempeñadas por la actora que pueden ser perfectamente las de operaria aun cuando esté de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en su condición de cónyuge del empresario.

La siguiente modificación atañe al hecho probado tercero para cuyos párrafos cuarto y quinto se insta la redacción que se reseña a continuación: - Párrafo cuarto.- 'Durante el proceso fue diagnosticada de trastorno depresivo en contexto de NEO de mama. Según informe de psiquiatría 12.06.2017 el primer contacto con USM fue en 2012 siendo tratada tras lo cual abandonó hasta regresar en de Dos Mil Quince (sic). Desde julio de ese año acude a 7 visitas siendo la última reflejada en enero de 2016 donde aparece menos ansiedad a pesar del diagnóstico oncológico mostrándose consciente y orientada en las tres esferas, abordable y colaboradora, retraimiento social moderado, han cedido las ideas de muerte, menos apatía y anhedonia con adecuado manejo del sueño. Desde enero de 2.016, se desvincula de la USM por ser derivada a la unidad de psicooncología del servicio de psiquiatría del hospital de la Ribera y según informe de evolución de fecha 13-11-2017 la sintomatología actual: miedo, insomnio, falta de atención, retirada de energía, fatiga, cansancio, apatía, tendencia al aislamiento, siendo la impresión diagnóstica: Trastorno adaptativo con sintomatología mixta, presentando un cuadro depresivo con síntomas agorafóbicos. El servicio de Psiquiatría del Hospital de la Ribera describe evolución de fecha 14.05.2018 según informe de la Psiquiatra Dra. Tania señalando sentimientos de desvalorización y ruina, con ideas recurrentes de muerte, astenia, apatía, anhedonia, retraimiento social importante, clinofilia y que la clínica descrita repercute gravemente en los ámbitos social, familiar y laboral necesita ayuda de una persona para las ABVD. El servicio de neurología del Hospital de la Ribera en informe de fecha 21.06. 17 señala cefaleas -migrañas-, foto-fonofobia, limitación actividad física y déficit de atención.' - Párrafo quinto: Al tiempo de la revisión el cuadro clínico y sus manifestaciones son las descritas.' La redacción solicitada se sustenta en los informes médicos del servicio de psiquiatría del hospital de la Ribera (doc. 7 y 8) y en el informe médico de la neuróloga Dra. Violeta (doc. 5) y ha de ser acogida por desprenderse de los mismos y ser relevantes para determinar la capacidad de la actora en relación con el ámbito laboral, siendo de destacar que la Doctora Tania que elabora el informe obrante como doc 8 es también la que elabora los informes de la unidad de psiquiatría a los que alude el hecho controvertido en su párrafo cuarto, si bien en el doc. 8 se refleja más ampliamente la repercusión de la patología psiquiátrica de la actora, tal y como apunta la defensa de la recurrente.



TERCERO.- En el motivo primero de los destinados a la censura jurídica de la sentencia de instancia se denuncia la infracción del art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.Leg. 8/2015) (LGSS). En este motivo se alega por la defensa de la recurrente que el estado de salud de la demandante a la fecha de la revisión de oficio acordada por la Entidad Gestora no solo no ha mejorado sino que ha empeorado, según se desprende de la nueva redacción del hecho probado tercero interesada.

En el motivo segundo que tiene también por objeto el examen del derecho aplicado se denuncia la infracción del art. 194. 1.c) de la LGSS y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo integrada por las sentencias que cita a lo largo del motivo, por cuanto considera la defensa de la parte actora que su defendida en la fecha de la revisión es acreedora de la situación de incapacidad permanente absoluta conforme a la doctrina jurisprudencial que exige una capacidad de cierta relevancia para poder concertar alguna relación de trabajo retribuida, implicando no solo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios sino también la de permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí cualquier tarea con un mínimo de profesionalidad y eficacia.

En el tercer motivo destinado, asimismo, a la denuncia de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia la infracción del art. 194.1 b de la LGSS conforme la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del indicado texto legal, por cuanto que si se tienen en cuenta tanto las secuelas de la actora a nivel físico como su patología psiquiátrica se ha de concluir que su capacidad funcional está lo suficientemente mermada para ejecutar las actividades de su profesión habitual con profesionalidad, continuidad y eficacia ya que se trata de una operaria de fábrica de reciclaje de palets en empresa propia, autónoma, que requiere carga de listones e introducción en máquina cortadora, así como el seguir un determinado ritmo de trabajo y adopción de posturas forzadas y movimientos repetitivos de miembros superiores con la exigibilidad de ejercer presión para el corte de los listones.

Los motivos reseñados guardan una íntima conexión ya que todos ellos combaten la mejoría del estado de salud de la actora apreciada por la Entidad Gestora por lo que se examinarán conjuntamente.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]).

Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.' En el presente caso del relato fáctico con las modificaciones que han sido acogidas se desprende que a la demandante que nació en el año 1971 le fue reconocida por Resolución de fecha 20 de abril de 2016, la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en base a la contemplación del siguiente cuadro médico: NEO de mama izquierda. Trastorno depresivo grave, episodio recurrente. El informe de valoración médica emitido en tal expediente se tiene por reproducido. Por resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 11 de mayo de 2.017, se acordó la revisión de oficio por mejoría, del grado de invalidez reconocido, pasando a considerar a la demandante no afecta de incapacidad permanente en grado alguno. El cuadro médico que, en la actualidad, afecta a la demandante es el siguiente: con antecedentes de meniscectomía rodilla izquierda, asma intrínseca, cólicos nefríticos, endometriosis, dos cesáreas, fibroadenoma de mama, cirugía por epitelioma basocelular y t. depresivo en 2012, inició IT en sept/2014 por neoplasia de mama, estadio rmt2no y extensión multifocal extensa.

Intervenida en el h de la ribera. Aporta informe de alta de CIR y el último de RT del 28/11/2016: cdi mma. En cse, micrometastasis ganglionares. t1n1mo. Cuadrantectomia + bsgc marzo 2016. QT finalizada el 26/8/2016. ap: cdi g2 p11n1 mi (3 ge, 2 con micrometastasis) mo.la/o, bordes libres, cdis extenso con borde a 0.7 cm (libre) re 89%, rp 39%, her2 negativo, ki 67 9%. Tratamiento con RT que finaliza el 28/11/2016 con intención curativa.

DMO del 5/12/2016: osteopenia cadera y lumbar. Concluida RT. Con mastitis en tto antibiótico durante 3 meses y cc. cada 15 días se está revisando para ver la evolución. Pendiente de oncología, radiología, cir plástico.

Tratamiento actual: tamoxifeno 20 mg, escitalopram 20, lormetazepam 1 mg, diacepam 5, zomig fals 2.5 mg, calcio bicarbonato mas colecalciferol, ranitidina 300 mg. cuadrantectomia + bsgc marzo 2016. Al tiempo de la revisión del grado se encuentra libre de enfermedad oncológica 19 meses (debe seguir hormonoterapia durante 5 años y revisiones periódicas en oncología).

Las limitaciones físicas residuales que presenta son, dolor neuropático que contribuye a dificultar la movilidad del MSI (no dominante) así como para cargar pesos de forma reiterada con ese brazo.

Durante el proceso fue diagnosticada de trastorno depresivo en contexto de NEO de mama. Según informe de psiquiatría 12.06.2017 el primer contacto con USM fue en 2012, siendo tratada tras lo cual abandonó hasta regresar en de Dos Mil Quince. Desde julio de ese año acude a 7 visitas siendo la última reflejada en enero de 2016 donde aparece menos ansiedad a pesar del diagnóstico oncológico, mostrándose consciente y orientada en las tres esferas, abordable y colaboradora, retraimiento social moderado, han cedido las ideas de muerte, menos apatía y anhedonia con adecuado manejo del sueño. Desde enero de 2.016, se desvincula de la USM por ser derivada a la unidad de psicooncología del servicio de psiquiatría del hospital de la Ribera y, según informe de evolución de fecha 13-11-2017, la sintomatología actual: miedo, insomnio, falta de atención, retirada de energía, fatiga, cansancio, apatía, tendencia al aislamiento, siendo la impresión diagnóstica: Trastorno adaptativo con sintomatología mixta, presentando un cuadro depresivo con síntomas agorafóbicos. El servicio de Psiquiatría del Hospital de la Ribera describe evolución de fecha 14.05.2018 según informe de la Psiquiatra Dra. Tania señalando sentimientos de desvalorización y ruina, con ideas recurrentes de muerte, astenia, apatía, anhedonia, retraimiento social importante, clinofilia y que la clínica descrita repercute gravemente en los ámbitos social, familiar y laboral necesita ayuda de una persona para las ABVD. El servicio de neurología del Hospital de la Ribera en informe de fecha 21.06. 17 señala cefaleas -migrañas-, foto- fonofobia, limitación actividad física y déficit de atención. Al tiempo de la revisión el cuadro clínico y sus manifestaciones son las descritas.

Comparados ambos cuadros clínicos se constata que la patología física ha experimentado una mejoría ya que la actora en la fecha de la revisión se encuentra libre de enfermedad oncológica durante 19 meses y además como tratamiento solo tiene hormonoterapia, al margen de que deba pasar revisiones periódicas en oncología y en cuanto a enfermedad psiquiátrica la misma se mantiene con parecida sintomatología. Dicho lo anterior y puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que presenta la actora se ha de concluir que la misma se encuentra incapacitada para el desempeño de su profesión habitual de operaria de fábrica de reciclaje de palets en empresa manufacturera propia (autónoma) ya que la misma requiere una buena movilidad de las extremidades superiores y la carga de pesos, requerimientos que la actora no puede desempeñar con su brazo izquierdo, lo que unido al déficit de atención que también le aqueja y que supone un incremento del riesgo en el manejo de las máquinas de corte que ha de utilizar, conduce al reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual prevista en el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima sexta del mismo texto legal, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, no así de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo prevista en el apartado 5 del indicado precepto por cuanto que la actora puede llevar a cabo trabajos que no sean exigentes en cuanto a la movilidad y fuerza de los miembros superiores y que no exijan especial concentración ni conlleven riesgos para ella ni para terceros.

Las consideraciones jurídicas expuestas determinan la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia del Juzgado a fin de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento, en aplicación de lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de Autónomos, según la redacción dada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril y sobre la base reguladora no controvertida de 615,96 euros con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde que dejó de percibir la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Mariana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Quince de los de Valencia y su provincia, de fecha 6 de junio de 2018, en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente y con revocación de la expresada sentencia y estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, declaramos que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora mensual de 615,96 euros más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde la fecha que dejó de percibir la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que tenía reconocida, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por tal declaración y a que abone a la actora la prestación en los términos indicados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2599 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.