Sentencia SOCIAL Nº 2627/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2571/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 2571/2016
Recursos de Suplicación - 002571/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2627/2017
En el Recurso de Suplicación - 002571/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 09-12-2015,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000591/2015, seguidos sobre
invalidez, a instancia de D. Juan Pedro defendido por el Letrado D. Alejandro Requena Fuente, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Juan Pedro , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Juan Pedro , absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Don Juan Pedro , mayor de edad, nacid el NUM000 .1977, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , y acredita una base reguladora para la prestación pretendida de 1.702,29 euros y efectos económicos a la fecha del cese.

SEGUNDO.-En Resolución del INSS de 10.4.2015 se establece que el actor no se encuentra en Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, en base al dictamen emitido por el EVI el 7.4.2015 en el que se establece que presenta el siguiente cuadro clínico residual: Hernia Discal L5-S1 reintervenida. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: - Limitación severa para actividades con sobrecarga postural o de esfuerzo de columna lumbar. Pendiente de artroscopia exploración de rodilla derecha y posible reparación de LCA.

TERCERO.-La actividad profesional de la parte actora es la de gerente de mantenimiento en cadena de supermercados.

CUARTO.-En fecha 27.4.2015 el actor presentó reclamación previa, solicitado se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, la cual fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 19.5.2015.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Juan Pedro . No se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que se articulan en el recurso de suplicación entablado por la representación letrada del demandante frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de los de Valencia y el auto de aclaración de la misma, que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que se formula por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se propugnan dos revisiones fácticas. La primera afecta al hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción en la que se hace constar en negrita la adición solicitada: 'La actividad profesional de la parte actora es la de gerente de mantenimiento en cadena de supermercados, lo que supone el mantenimiento y reparación de las instalaciones de los centros de Mercadona, debiendo adoptar posiciones forzadas (estirado, de cuclillas, de rodillas, con los brazos levantados), debiendo acceder a espacios muy reducidos tanto en el plano horizontal como en el vertical .' La adición solicitada se sustenta en el profesiograma del puesto de trabajo realizado por el Servicio de Prevención de Mercadona, obrante como documento nº 2 y ha de ser acogida por desprenderse del mismo y ser relevante para conocer cuales son los requerimientos físicos que demanda el desempeño de la profesión habitual del actor.

La siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'El actor tiene puesto adaptado desde el 02-07-2014, donde se debe evitar Sobreesfuerzo y movimientos de flexoextensión de columna lumbar y no coger más de 2 Kg, de peso.' El nuevo hecho probado se deduce de los documentos nº 31, 32 y 33 del ramo de prueba del demandante, que reflejan las actas de adaptación de tareas y horarios del departamento de RRHH de Mercadona, así como del folio 58 (informe de valoración médica), donde se recomienda el cambio de puesto de trabajo a otro que no requiera levantamiento de peso.

La nueva redacción ha de ser acogida por desprenderse de los documentos en los que se sustenta y ofrecer información sobre el trabajo que realiza el demandante desde el 2- 7-2014.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia y que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la LJS se denuncia la infracción del art. 137, apartado 2 y 4 del R.D.Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Razona el letrado de la parte actora que el trabajador presenta movilidad de la columna dorsolumbar limitada más del 50%, molestias a la flexión del tronco que aumentan en extensión, lateralización izquierda y rotación izquierda por lo que se le recomienda el cambio de puesto de trabajo, habiéndose llevado a cabo dicho cambio, adaptándolo y eliminando cualquier actividad que requiera sobreesfuerzo de columna y sobrecarga y pese a ese cambio de puesto de trabajo, el desempeño del mismo sigue siendo incompatible, sin que quepa adaptar en un todo el puesto de trabajo a las lesiones que padece el actor ya que se estaría desvirtuando la profesión habitual del mismo.

La cuestión controvertida se ciñe a determinar si la situación clínica del demandante le hace acreedor de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual cuyo reconocimiento postula y para ello conviene recordar que conforme al artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral,' a su vez e artículo 137.2 LGSS indica que 'la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 10/10/2011 -rec.4611/2010 - el ámbito de la profesión que hay que tener en cuenta para establecer la valoración de la incapacidad guarda relación con la actividad normal que se venía realizando. Esto es, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella profesión habitual partiendo de que el sistema de calificación de la incapacidad tiene carácter profesional, lo que implica una estimación aproximada de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Ésta no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional por lo que a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

En el presente caso para determinar si las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las lesiones del demandante le inhabilitan para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de operario de mantenimiento empleado en planta de logística habrá que estar al relato fáctico de la sentencia de instancia con la modificación que ha sido acogida y del que interesa destacar que el demandante que nació en el año 1977 padece hernia discal L5-S1 reintervenida y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación severa para actividades con sobrecarga postural o de esfuerzo de columna lumbar, pendiente de artroscopia exploración rodilla derecha y posible reparación LCA. La profesión habitual del actor es la de gerente de mantenimiento en la que debe adoptar posiciones forzadas, debiendo acceder a espacios muy reducidos, tiene el puesto adaptado desde el 2-7-2014 donde debe evitar sobreesfuerzo y movimientos de flexoextension de columna lumbar y no coger más de dos kgs de peso.

Los datos expuestos revelan que el trabajo desempeñado por el demandante, aunque no exige esfuerzos físicos importantes, requiere bipedestación prácticamente continua a lo largo de la jornada laboral, así como la adopción de posturas forzadas a veces afectantes a la columna y en alguna ocasión la realización de esfuerzos a nivel de raquis, requerimientos todos ellos que están desaconsejados por la patología que sufre el actor a nivel de la columna y aun cuando es cierto que la empresa demandada ha adaptado su puesto de trabajo para que evite sobreesfuerzos y movimientos de flexoextensión de columna lumbar y no coger más de 2 kgs. de peso, dicha circunstancia no puede ser tenida en cuenta ya que lo relevante no es el concreto puesto de trabajo del actor sino el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza por el demandante o que puede realizar dentro de la movilidad funcional. De modo que por más que las tareas que ahora se encomiendan al actor sean las de prescripción alternando con cajas de 3 horas al día, conforme se recoge con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, ello no supone que las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la patología del actor sean compatibles con el desempeño de su profesión habitual dados los requerimientos físicos que la misma exige y cuya realización por el actor deviene inviable, de ahí su cambio de puesto de trabajo que no hace sino evidenciar la imposibilidad del actor para asumir trabajos que no sean sedentarios, por lo que se ha de concluir, en contra de lo manifestado por la sentencia de instancia, que la situación del actor es incardinable en el apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 julio, vigente según la Disposición Transitoria Quinta bis del meritado texto legal, ya que a nadie le es exigible el desempeño de un trabajo a expensas de su integridad física o cuando su realización genere una situación de sufrimiento que es lo que sucede en el presente caso.

Las consideraciones jurídicas expuestas determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda y reconocer al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir un pensión vitalicia con el porcentaje del 55 por 100 de la base reguladora no controvertida de 1.702,29 € mensuales, con las mejoras y revalorizaciones y con efectos económicos a la fecha del cese del actor, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 9 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y estimamos la demanda, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir un pensión vitalicia con el porcentaje del 55 por 100 de la base reguladora mensual no controvertida de 1.702,29 €, con las mejoras y revalorizaciones y con efectos económicos a la fecha del cese del actor, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2571 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.