Sentencia SOCIAL Nº 2627/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1287/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1287/2020-B Sent. Núm. 2627/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 9 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2627/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Brigida contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3
de los de Jerez de la Frontera, autos nº 432/19, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Brigida contra Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado de referencia, aclarada por auto de 24 de enero de 2020, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- La demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia del Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía (UTEDELT), en el Centro de Trabajo CADE de Jerez de la Frontera, mediante relación laboral indefinida a tiempo completo, con puesto de trabajo y categoría profesional de técnico superior y con antigüedad desde el 7 de junio de 2004.

Con fecha de efectos 1 de enero de 2009 se produjo subrogación en la figura de la entidad empleadora, al ser integrado el personal de la citada UTDELT en la Fundación Red Andalucía Emprende (FRAE), actualmente Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, dependiente de la actual Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de la Junta de Andalucía. El salario reconocido como técnico superior es de 25.330,32 € anuales.

II.- El 19 de diciembre de 2008 el Patronato de la Fundación Red Andalucía Emprende acordó en reunión ordinaria la creación de la figura del Responsable de Zona, en el nuevo marco organizativo de la Red Territorial de la entidad. Se aprobó la realización para ello de una 'convocatoria de carácter especial y temporal, planteada como una libre designación, precedida de un concurso de méritos', que se desarrollaría con 'carácter interno para todo el colectivo de trabajadores de la Fundación a fecha 1 de enero de 2009, con titulación universitaria', con condiciones económicas equivalentes a las que corresponderían al puesto de Responsable de Sede y con previsión de retorno a su puesto de trabajo anterior con las condiciones contractuales y económicas de origen en caso de remoción.

III.- En ejecución de dicho acuerdo, se convocó Proceso Especial de Movilidad para la Cobertura Temporal y por Libre Designación de las funciones de Responsable de Zona Jerez y Costa Noroeste (Cádiz).

En la convocatoria se hacía constar que el responsable de zona dependería directamente del Director Provincial de la Red en Cádiz y que desempeñaría sus funciones de acuerdo con los criterios e instrucciones de la Coordinación Técnica y de la Coordinación de Diseño y Estrategias.

La retribución bruta anual 'durante el tiempo en el que desempeñe las funciones de Responsable de Zona' era de 38.137,14 €. Expresamente la convocatoria indicaba que 'la designación de Responsable de Zona tiene, a todos los efectos, carácter de libre designación', por lo que se preveía que 'el trabajador/a que pase a desempeñar estas funciones podrá ser removido en cualquier momento a criterio de la Dirección de la Fundación, en anteriormente desempeñaba y, por supuesto, no consolidará derecho retributivo alguno vinculado al puesto de Responsable de Zona'.

La citada convocatoria, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, describía el proceso de selección y los criterios y baremos aplicables.

IV.- En el acta de la Comisión de Selección de fecha 2 de mayo de 2017 consta que la actora participó en el proceso de movilidad interna y, de entre los once aspirantes, fue la candidata que obtuvo mayor puntuación, 83,90 puntos, 'siendo, por tanto la persona seleccionada para el desempeño de las funciones de Responsable de Zona de Jerez y Costa Noroeste'.

V.- El 5 de mayo de 2017, Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza y la trabajadora suscribieron un Acuerdo para la cobertura temporal y por libre designación de las funciones de Responsable de Zona de Jerez y Costa Noroeste, en el que se hace constar que la trabajadora, desde el 8 de mayo de 2017, 'desempeñará de forma voluntaria y con carácter temporal, en dependencia de la Dirección Provincial de Cádiz, las funciones de Responsable de la Zona de Jerez y Costa Noroeste (Cádiz), con adscripción al CADE (Centro Andaluz de Emprendimiento) de Jerez de la Frontera'.

En la cláusula primera consta que 'la adscripción de la trabajadora, en su calidad de Responsable de la Zona de Jerez y Costa Noroeste, al citado CADE de Jerez de la Frontera (Cádiz), tiene a todos los efectos jurídicos que procedan, carácter de libre designación y, asimismo, es temporal y voluntaria'.

En la cláusula quinta se hace constar que 'el desempeño temporal de las labores de Responsable de la Zona Jerez y Costa Noroeste (Cádiz) en ningún caso implicará consolidación de destino y/o derecho preferente en posibles procesos de movilidad que se pudieran convocar, ya sean de carácter provisional o, en otro caso, con la finalidad de cubrir esas funciones con carácter definitivo y/o permanente'.

La cláusula sexta establece que 'la Dirección de la Fundación se reserva por sus facultades de dirección y organización, por la especificidad del puesto, por el carácter temporal del mismo y por ser de libre designación, la facultad derevocar la encomienda en cualquier momento de forma unilateral'.

La cláusula séptima preveía que 'una vez finalice la presente adscripción, o se proceda a la revocación de la misma por los motivos indicados en el ordinal sexto, la trabajadora continuará desempeñando en su CADE de origen, esto es, el CADE de Jerez de la Frontera, las funciones de Técnico Superior que realizaba anteriormente, percibiendo en tal caso la retribución económica legal y convencional de aplicación en ese momento'.

VI.- Mediante comunicación fechada el 3 de abril de 2019, y que se da íntegramente por reproducida, la fundación empleadora comunicó a la actora 'la decisión de proceder a la remoción de las funciones de Responsable de Zona de Jerez y Costa Noroeste que usted venía desempeñando con carácter temporal y de libre designación, en virtud del Acuerdo de fecha 5 de mayo de 2017'.

La carta exponía que 'esta decisión se enmarca, desde un punto de vista organizativo, en un replanteamiento de la estructura funcional y orgánica de la Red Territorial que exige, teniendo en cuenta el nuevo marco competencial que asume la Fundación, la redefinición y simplificación de los procesos y la implementación de mecanismos que doten de una mayor agilidad al funcionamiento interno y externo de la entidad'.

Se hacía constar que la remoción tendría fecha de efectos 8 de abril de 2019, que la actora se reincorporaría a su puesto de trabajo de procedencia de Técnico Superior en el CADE de Jerez de la Frontera (Cádiz) y que percibiría las retribuciones correspondientes a dicho categoría.

VII.- Consta en autos que la misma decisión de remoción, en términos similares, les fue comunicada a 7 directores provinciales y otros 34 Responsables de Zona además de la actora. Los cargos de Coordinadores de Zona han sido suprimidos y no han vuelto a ser cubiertos tras las citadas remociones. Las funciones de los antiguos Responsables de Zona han sido asumidas en parte por los Coordinadores Provinciales y en parte por personal de los servicios centrales.

VIII.- Mediante escrito de fecha 4 de abril de 2019, fue comunicada al Comité de Empresa de Cádiz la remoción del Director Provincial, de la Coordinadora de Diseño y Estrategias y de los cinco responsables de zona de la provincia. Se les comunicaba asimismo que se había iniciado un análisis de la estructura orgánica y funcional de la Red Territorial, solicitándoles propuestas de mejora. El Comité de Empresa contestó con el escrito de propuestas que consta en autos y que se da íntegramente por reproducido.

IX.- Obra en autos informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

X.- Las diferencias retributivas que la trabajadora ha dejado de percibir por tal concepto desde el 8 de abril de 2019 hasta la fecha del juicio, 12 de noviembre de 2019, han sido 6.918,58 €.

XI.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía.

XII.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación unitaria o sindical de los trabajadores.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, objeto de posterior aclaración, constituyen antecedentes de obligada consideración no cuestionados en esta fase de recurso los siguientes: 1º) la actora del proceso presta servicios para la Fundación Pública Andalucía Emprende con antigüedad reconocida de 7 de junio de 2004, ostentando la categoría profesional de técnico superior. 2º) el 8 de mayo de 2017 pasó a desempeñar el puesto de responsable de zona Jerez y Costa Noroeste de la provincia de Cádiz después de superar un proceso especial de movilidad interna en cuya convocatoria se hizo constar que la designación para la realización de estas tareas tenía, a todos los efectos, carácter de libre designación. y que el trabajador elegido podría ser removido en cualquier momento a criterio de la Dirección de la Fundación, condiciones que al igual que la de temporalidad de la encomienda, se incorporaron al Acuerdo suscrito por las partes el 5 de mayo de 2017. 3º) Mediante escrito de 3 de abril de 2018 y efectos del día 8 del mismo mes la demandada comunicó a la trabajadora la remoción de las labores que venía desarrollando como consecuencia del replanteamiento de la estructura funcional y orgánica de la Red Territorial en razón del nuevo marco competencial de la Fundación, así como la reincorporación al puesto de trabajo de procedencia. 4º) Tal medida les fue notificada en términos similares a otros 34 responsables de zona, cargo que fue suprimido, siendo asumidas parte de sus funciones por los coordinadores provinciales y parte por el personal de los servicios centrales.

II.- No conforme con la decisión adoptada por la Fundación, la actora presentó demanda, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, con la pretensión de que se declarara nula o subsidiariamente injustificada la medida y se le repusiera en sus anteriores condiciones con abono de las diferencias salariales dejadas de percibir y, en la primera hipótesis, de una indemnización de 6.251 euros para reparar los daños morales derivados de la lesión anticonstitucional. El Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera desestimó la demanda al no encontrar causa de ilicitud o discriminación en la remoción y entender que no se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino el cese en el desempeño temporal del puesto.



SEGUNDO.-I.- Contra la referida sentencia se alza la demandante en suplicación. En el primer, y único, motivo que formula al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los arts. 1, 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, 37 a 40 del convenio colectivo del personal de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT), y 7, 83, 78 y 80, por ese orden, del Estatuto Básico del Empleado Público, con el argumento de que la norma paccionada invocada no contempla el procedimiento de libre designación como instrumento para la provisión de puestos de trabajo, lo que comporta que al no estarse ante un puesto de libre designación la decisión empresarial combatida constituya una modificación sustancial de las condiciones de trabajo viciada de nulidad o subsidiariamente injustificada dada 'la total ausencia en el cumplimiento del procedimiento colectivo y por la falta total de información, motivación y justificación en la comunicación remitida a la actora'.

II.- La Fundación demandada se opone a la admisión del recurso por introducir una cuestión nueva que no fue objeto de debate en la instancia y que supone una variación sustancial de la demanda produciéndole indefensión, objeción que rebate la demandante en el escrito de alegaciones presentado al efecto en el que aduce que el punto central de la controversia es si ostenta correcta y legalmente un puesto de libre designación y que en el hecho cuarto de la demanda puso en duda la naturaleza de la figura del puesto de libre designación creado por la empleadora, que en la vista del juicio defendió su validez con arreglo a lo previsto en el EBEP.

Para dar adecuada respuesta al óbice procesal planteado por la parte recurrida debemos partir de una doble consideración. La primera consiste en que el proceso social está presidido por el principio dispositivo y por el de aportación de parte, consecuencia de aquél, de lo que deriva que el accionante es libre para conformar el elemento objetivo de su pretensión por medio de la causa de pedir, la cual, como señala la jurisprudencia civil que recoge la sentencia de 22 de junio de 2020 (Rec. 3611/17), de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, se encuentra integrada tanto por los hechos que la sustentan como por el componente jurídico que la nutre y sirve de límite al principio jurídico recogido en el art. 218.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que autoriza al juez a basar el fallo en normas distintas de las aducidas por las partes si aprecia que son éstas las aplicables al caso. Límite que tiene fiel reflejo en ese mismo precepto en tanto dispone que el juez habrá de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Lo anterior implica que la prohibición establecida en el último párrafo del art. 85.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción alcanza tanto al sustrato fáctico como al elemento jurídico, lo que impide al demandante introducir en el acto de juicio alegaciones novedosas que afecten de manera decisiva a las causas, títulos o razones en virtud de los cuales planteó su reclamación, respecto de los cuales la contraparte no tiene la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. En ese sentido se posicionan las sentencias de 27 de febrero de 2018 (Rec. 689/16) y 5 y 19 de diciembre de 2019 ( Rec. 1849/17 y 28/18), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

La segunda observación preliminar pasa por advertir que la prohibición de alterar la causa de pedir fijada en la demanda opera con mayor lógica y rigor si cabe en el recurso de suplicación, de forma que el actor no puede fundar su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia en una causa, título o razón sustancialmente distintos de los esgrimidos en el proceso como fundamento de su pretensión, ni por ende sustituir los temas debatidos en la instancia por otros distintos, desconociendo el carácter extraordinario de este medio de impugnación, siendo constante y notoria la jurisprudencia social que veda el análisis por la Sala 'ad quem' de cuestiones nuevas que hayan sido suscitadas por primera vez en trámite de recurso.

III.- A la luz de las consideraciones precedentes la queja que formula la parte recurrida merece favorable acogida. Como se ha expuesto anteriormente, el alegato que vertebra el presente recurso estriba en la falta de validez del sistema de libre designación para la provisión del puesto de trabajo de responsable de zona por infringir el convenio colectivo de UTDELT, ilicitud y contravención que la actora no hizo valer en el proceso.

No puede llevar a conclusión contraria el hecho de que en el apartado cuarto de la demanda origen de estas actuaciones la trabajadora afirmase que la configuración del puesto indicado como de libre designación pugnaba frontalmente con el hecho de que su cobertura se llevase a cabo a través de un proceso de selección interno, pues tal alegato es muy distinto del que ahora efectúa en el sentido de que la empleadora no estaba facultada para acudir a ese sistema al no estar previsto en la norma convencional por la que se rige el personal de los Consorcios y que la consecuencia de la utilización indebida de ese sistema es la consolidación del puesto y la demandada no pudiese removerle del mismo sin seguir el procedimiento del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores. Cuestión ésta que no fue objeto de discusión en el proceso y sobre la que el Juzgado de lo Social no se pronunció.

No estamos por tanto en presencia de una simple ampliación, matización o complemento de los argumentos expuestos en la instancia, ni de una mera cita de nuevos preceptos, sino de un cambio sustancial de la causa de pedir, lo que no resulta admisible en fase de suplicación.

IV.- Cuanto se deja razonado lleva a la conclusión de que el recurso incurre en causa de inadmisión al plantear una cuestión nueva no debatida ni analizada en el proceso, que en este momento deviene causa de desestimación, sin que proceda imponer al trabajador las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).



TERCERO.-I.- En cualquier caso y aunque se haga abstracción del óbice procesal apreciado, el recurso debe ser rechazado por diferentes razones. En primer lugar, las bases de la convocatoria para la provisión de puestos de responsables de zona eran vinculantes, no sólo en cuanto a los meritos a tener en cuenta y a otros aspectos sino también en lo que respecta al sistema de provisión, tanto para la Fundación como para los trabajadores que, unas vez publicadas, solicitaron participar en ella. Pues bien, la aquí recurrente no formuló ninguna objeción al sistema de libre designación y tampoco lo hizo después de ser seleccionada para el desempeño del puesto y tras suscribir el correspondiente Acuerdo individual, resultando manifiestamente extemporánea e infundada su pretensión de que se declare que consolidó el puesto de trabajo por no ser adecuado el procedimiento al que se acogió la Fundación, máxime si se tiene en cuenta que tal petición la deduce después de haber sido removida del puesto y de que el mismo haya sido suprimido y que la recurrente trata de dar efectos generales y retroactivos a esa declaración de manera que la remoción de que fueron objeto ella y los demás responsables de zona designados a través de ese sistema, se considere una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

En segundo lugar, es de notar que el personal de la entidad demandada está sometido a un doble régimen convencional de forma tal que el originario de la Fundación se rige por el convenio colectivo de empresa el proveniente de los Consorcios UTEDLT que fue objeto de subrogación en el año 2009 se sujeta al convenio colectivo de ese mismo ámbito, convenios publicados en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 24 de marzo y 10 de enero de 2008 respectivamente. No obstante la recurrente limita su argumentación a la norma paccionada en la que se regula el sistema de promoción interna a las vacantes o nuevas plazas que se produzcan en el Consorcio y no en la Fundación.

Por último, el hecho de que el convenio colectivo de los Consorcios no contemplase, por razones obvias, la posibilidad de que la Fundación crease puestos de confianza, de carácter temporal, y los proveyese por el sistema de libre designación, previo concurso, no priva de validez a la decisión adoptada al respecto por la demandada y a la convocatoria realizada para la cobertura de unos puestos de esa naturaleza como eran los de responsables de zona.

II.- En definitiva, la remoción de la actora del puesto de trabajo de libre designación al que fue destinada se atiene tanto a las bases de la convocatoria en la que lo obtuvo como al Acuerdo individual suscrito para su provisión, no constituyendo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones que se le achacan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica procesal de Dª Brigida contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera de fecha 13 de noviembre de 2019, aclarada por auto de 24 de enero de 2020, dictada en los autos nº 432/2019, seguidos a su instancia contra Andalucía Emprende en materia de Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, confirmando lo resuelto en la misma.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.