Sentencia Social Nº 263/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000263/2016

En Santander, a 15 de marzo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por El Galeote S.C., Diana , Mateo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Doña Nicolasa siendo demandado El Galeote S.C., Diana y Mateo , sobre Cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de abril de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Dª. Nicolasa prestó servicios para la empresa El Galeote S.C. - Mateo y Diana - , sometida al Convenio colectivo de hostelería de Cantabria, desde el día 4-2-13 hasta el día 20-12-13 - despido reconocido como improcedente- , teniendo reconocida la categoría de Ayudante de camarera y un salario de 32,18 €/día en cómputo anual. (No controvertido)

2º.-La empresa no abonó las siguientes cantidades:

- 16 d. de vacaciones no disf. (menos 12,5 d. abonados) 112,63 €

- 5 d. libres trabajados 160,90 €

- 7 d. por festivos trabajados 225,26 €

3º.-La actora realizó en el período 17-2-13 a 20-12-13 un total de 981 horas extraordinarias que no fueron abonadas, lo que supone un total de 13.135,59 €. (Testifical Sra. Apolonia , f.18 y ss.)

4º.-Con fecha 17-2-2014 se presentó papeleta ante el ORECLA, celebrándose acto de conciliación con fecha 27-2-2014 y resultado de SIN AVENENCIA.

5º.-La parte actora reclama la cantidad de 514,81 € por la paga de beneficios.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Nicolasa contra EL GALEOTE, S.C., Mateo y Diana , y condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 13.634,38 € por salarios no abonados, más los intereses supraescritos'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, reconociendo el adeudo por la empresa demandada de las cantidades y por los conceptos y periodos que destaca. Resaltando, para ello, en su valoración el contenido el documento obrante al folio 18 y siguientes, con relación al testimonio de Doña. Apolonia , sobre la realización de horas extra, reclamadas en el periodo, no prescrito. Practicando liquidación de lo debido y abonado, en parte, por vacaciones no disfrutadas de lo que deduce un total adeudado de 112,63 € (reconocida por la empresa); 160,90 €, por 5 días libres trabajados, sin que la empresa haya acreditado su pago; 225,26 €, por 7 festivos trabajados, también aceptados por la empresa una vez deducido por la actora el periodo en que estuvo en IT. Sin embargo, desestima su pretensión sobre los 514,81 €, reclamados por paga de beneficios, en atención al art. 32 del Convenio aplicable, pues no justifica la antigüedad prevista en el mismo, para su devengo, de 9 meses de servicios.

En cuanto a las horas extra, expresamente declara que lo es según doctrina jurisprudencial que refiere, valorando en conjunto documental de la actora, testigos propuestos, falta de registro de horas extra documentadas por la empresa.... Considerando justificada la realización masiva de tales horas, por lo que estima la pretensión íntegra de la actora por este concepto de 13.135,59 €. Más el interés legal por mora, del total adeudado, en el pago de salarios.

Recurre en suplicación esta decisión la representación Letrada de la empresa demandada, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión de tres hechos declarados probados.

1.- En el primer apartado, impugna el relato del ordinal fáctico segundo, según genérica prueba documental a que alude y de testigo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La empresa reconoció adeudar a la trabajadora 3.5 días vacaciones por 32,18 €, 112,63 € por este concepto.

La empresa abonaba mensualmente a los trabajadores una cantidad variable en metálico comprendida entre 70 y 100 euros, que se hace constar en las nóminas, firmadas por la trabajadora, con la que se compensa los días festivos trabajados y no disfrutados, libranzas algún exceso de jornada. La trabajadora por este concepto, percibió la cantidad de 540 euros (doc. 56 a 62).

Las cantidades se abonaban mensualmente independientemente de que se generara el derecho o no'.

La resolución del recurso de suplicación interpuesto debe atender a que, éste, no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( ATC, nº 104/1998, de 28-4-1999 ).

Así, el motivo del recurso destinado a la revisión fáctica en atención a doctrina jurisprudencial reiterada, contenida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21-12-1998 , dictada en recurso de casación ordinario nº 1133/1998, y la en ella aludida, del mismo Tribunal de fecha 3-3-1998 (rec. 1632/1997 ), además, de ser necesaria al éxito del recurso, debe exponer en forma suficiente, 'los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuales debieran ser tenidos por correctos; para luego, una vez fijados los nuevos hechos, señalar la infracción de las normas aplicables al caso debatido, de las que constituyen su supuesto fáctico. Concretamente, la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-, exige los siguientes requisitos:

1º Fijar que hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2º Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de manera manifiesta, evidente y clara.

3º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en el signos del pronunciamiento.

En atención a lo expuesto, este motivo del recurso no puede prosperar porque, bajo la apariencia de que, lo impugnado es pretendidamente unos elementos fácticos concretos (el abono de parte de los conceptos que se concluyen debidos, por cantidad a cuenta mensual entregada en metálico), siendo una cuestión controvertida entre los litigantes, precisamente este pago. Lo que no cabe, es valorar aquí, por no citar documental fehaciente en que se funda lo mismo de lo que concluye la recurrida un relato contrario a sus intereses. No teniendo acceso a suplicación las declaraciones testificales, que son valoradas en la instancia en la forma en que se producen y con relación al resto de actividad probatorio desplegado por los litigantes ( art. 74 y 92 LRJS ).

Lo que pretende, es atacar la conclusión que el magistrado obtiene de la valoración conjunta de lo actuado, en la instancia de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS , fundando en parte su relato como aclara en la fundamentación jurídica de la sentencia atacada expresamente, de la declaración testifical y la misma documental que cita (56 a 62) que contiene las nóminas de la empleada, con su firma, y alguna anotación a lápiz al final, en modo alguna reconocido por la trabajadora (lo que no tiene acceso a suplicación), menos aun, que dicho pago sea en metálico y a cuenta de los conceptos aquí reclamados y reconocidos en parte en la recurrida. Por lo que ninguna ampliación del relato atacado cabe. Con declaraciones y documental que interpreta la parte recurrente, de forma contraria a la expuesta en la instancia.

La redacción del texto alternativo, es por ello inatendible, por cuanto, sin prueba fehaciente y documental, no cabe trasladar al relato fáctico que realizase dicho pago en metálico por el importe que pretenden, ni relativo homogéneamente a alguno de los conceptos cuyo devengo reclama la actora y se estima en la recurrida.

2.- Con el mismo apoyo procesal e intención revisora, solicita la adición de un hecho probado tercero en el que se indique:

'La cafetería trabaja a tres turnos de trabajo rotatorio. La actora como el resto de los trabajadores trabaja a turnos y a relevo (testificales)'.

En primer lugar, reiterar que tanto las declaraciones de partes como las testificales, formuladas en el juicio oral ( art. 91 y 92 LRJS ), no tienen acceso al extraordinario recurso formulado. Solo son ponderables en la instancia, en las condiciones en que declaran ante el magistrado de instancia que además valora el resto del conjunto probatorio aportado por ambos litigantes. Luego, esta pretensión es por ello ya inatendible. A lo que se añade que, el mero dato que así fuese (trabajo a tres turnos y relevo), no impide que efectivamente la actora haya desarrollado regularmente el exceso de jornada declarado probado.

En consecuencia, tampoco esta pretensión tiene favorable acogida.

3.- Por último, en cuanto a los motivos de revisión fáctica, solicita la modificación del hecho declarado probado tercero, proponiendo su redacción siguiente:

'La actora solicita se abone la realización de 981 horas extraordinarias realizadas por importe de 13.135,59 €. Dicha cantidad se solicita a tanto alzado, mediante la presentación de una relación diaria de entrada y salida al trabajo (doc. 18).

La trabajadora no aporta una relación detallada y circunstanciada de las horas realizadas. Nunca hasta antes del despido realizó solicitud alguna de las horas extraordinarias pese a ser un número elevado.

Ningún trabajador de la empresa ha realizado reclamación por realización de horas extraordinarias'.

De nuevo, se trata de su particular versión de lo sucedido, respecto de la misma prueba documental que junto con otras (testifical), sirven a la recurrida para concluir la realización habitual de jornada extra diaria. Que no tiene amparo en el recurso formulado. No cita documental fehaciente en que apoye su versión pues no lo constituye la mera documental de parte del f. 18 que ya ha sido valorada (en contra de sus intereses) en la recurrida.

E, incluso, aunque se admitiese el relato que propone (lo que no ha sido), sería irrelevante, pues el mero dato que de que ni la actora ni otros empleados (lo que no consta en documento fehaciente), hayan reclamado horas extra en el importante número que se detalla en la recurrida, lo excluye ( art. 3.5 ET ), puesto que haber dejado sin reclamar otras no impide el devengo de las justificadas. Tampoco, que no se haya realizado otro detalle en demanda o en el juicio oral, bastando en las circunstancias concretas ponderadas en la recurrida como a continuación se analiza en los motivos destinados a la denuncia de infracción de normas, la habitualidad en la entrada y salida diaria al trabajo, que implica el exceso reconocido. Lo que no supone incumplimiento por parte de la trabajadora de condición o requisito alguno para la eficacia de su pretensión por este concepto retributivo, estimado íntegramente.

En consecuencia se mantiene inalterado el relato de la instancia.

SEGUNDO.- En orden a la denuncia de infracción jurídica, con apoyo procesal en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente pretende vulneración de lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores . Puesto que la doctrina jurisprudencial impone en la reclamación por horas extra al actor que lo pretende, la carga de la prueba precisa y circunstancia de cada hora trabajada, considera que no es suficiente la mera referencia a que diariamente se realizaban con la entrada y salida postulada por la empleada, invirtiendo la carga de la prueba indebidamente a la empresa, por no haber registrado las realizadas. Que no lo ha sido, porque desde el inicio del procedimiento, lo que opone la empresa es que no realizaba más que la jornada ordinaria contratada, y si no se realizaban horas extra, difícilmente pueden registrarse. Siendo una prueba de imposible práctica la impuesta a la empresa, en la recurrida. No siendo el doc. 18 fehaciente para acreditar las pretendidas, elaborado por la parte con hora de entrada y salida, sin distinguir jornada ordinaria y extra, no se contabilizan hora a hora y día a día o por meses, teniendo un horario de apertura y cierre el establecimiento (lo que deduce de la testifical propuesta por esta parte recurrente), de 8 mañana a 2 tarde y de 4 tarde a 11 noches. Sometido a horario de apertura y cierre, reglamentado. En verano, el horario es de 9,30 a 1,30 y de 7 a 11, añadiendo refuerzo, trabajándose a turnos y relevo en la empresa. Sin reclamación por extra de ningún trabajador. Destacando que la testigo Doña. Apolonia ha sido despedida, y que vio desestimada su demanda por el JS 2 de 9-7-2014, en sentencia confirmada por la sala.

En definitiva postula que no se ha probado la realización de jornada extra alguna. Que además implicaría la reconocida que a diario trabajaba 12 horas y 15 minutos, que es materialmente imposible.

Pero, comenzando por sus últimas argumentaciones, la prueba de testigos en el ámbito laboral no tiene tacha de testigos (art. 92.2 LRSJ). Sus declaraciones solo son ponderables (como se ha dicho) en la instancia, en que el Juzgador valora las circunstancias en que se produce (art. 74 LRSJ). Por lo tanto, las conclusiones que de la vertida (la propuesta por la misma parte recurrente y la actora) obtiene la recurrente, reiterar que son inatendibles. Siendo sus meras conjeturas de lo actuado en conjunto lo que funda su recurso, y por tanto, el de la recurrida no sustenta su pretensión.

Tampoco por sí misma, la elevada realización de horas extra diarias es imposible como pretende, si ha sido objeto de prueba efectiva en la instancia; o que sea materia reglamentada la apertura y cierre del establecimiento, no lo impide ni evidencia error del magistrado al concluir su realización efectiva. Y por último, reiterar también que la falta de reclamaciones previas de horas extra, no excluye que efectivamente si han sido probadas se considere el devengo correspondiente, pues tal antecedente ninguna renuncia de derechos supone ( art. 3.5 ET ). Igualmente, cuando alude a la falta de fehaciencia del doc. 18 de la actuaciones, que en parte funda la recurrida, que valora otras pruebas (testifical), ignora que en la instancia el magistrado no precisa tal prueba ( art. 87 y siguientes de la LRS), siendo admisibles todas las posibles. Lo que no sucede en el extraordinario recurso formulado ( art. 196.3 LRJS ) donde es el recurrente el que debe citar inexcusablemente tal prueba documental fehaciente o pericial que avale su relato (lo que aquí no ha sucedido).

Igualmente, su mera alegación de que ninguna hora extra se ha realizado, no desvirtúa la conclusión de la instancia de que así fuera, a lo que anuda la recurrida, la omisión de su documentación por la empresa.

En cuanto a las horas extraordinarias, como es sabido y en términos generales, es a la parte actora que reclama (como postula la recurrente), a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 LEC , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva.

En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988, RJ 19885456 ; y 8 de febrero de 1989 , RJ 1989702). Ahora bien ello es así, salvo, como aquí sucede, que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero, RJ 1990 1904 y 10 de mayo de 1990, RJ 19903995 ; y, 22 de diciembre de 1992, rec. 40/1992 , entre otras), de suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

En el presente litigio, el juzgador a quo, ponderando los diferentes elementos de prueba obrantes en autos, llega a la conclusión de que se ha producido esta prueba detallada de las horas extraordinarias, sin que la empresa acredite (por documento fehaciente en el recurso) que ello no fuese así (la prolongación habitual a diario de la jornada de trabajo por la actora), que excede, de los límites de las cuarenta horas semanales durante la vigencia de su relación laboral pactadas, u 8 diarias.

Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte), si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera.

Ciertamente, para facilitar tal prueba la Ley prevé mecanismos, como son establecer la obligación de la empresa de registrar día a día la jornada de cada trabajador, totalizándola en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, 'entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente' a tenor del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , que se convierte en un derecho para éste, en los términos que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (rec. 63/2003 ). Ni siquiera el incumplimiento de esta obligación justifica por sí solo la realización de las horas extraordinarias, pues la falta de registro de jornada no supone necesariamente la existencia de excesos horarios, cuya acreditación exige que el trabajador aporte indicios probatorios suficientes para demostrar la superación de la jornada laboral ordinaria.

Pero estos indicios aquí se consideran probados por la empleada en la instancia, por la declaración testifical a que expresamente remite en la fundamentación jurídica. Lo que no es valorable en suplicación. Luego la recurrida no infringe la normativa y doctrina jurisprudencial citada.

El art. 217.6 LEC dispone también que: 'en la aplicación del principio de carga de la prueba establecido en los párrafos anteriores, el Tribunal deberá tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes'. Y, esta mayor dificultad probatoria que se predica del empleado, no impide sino que justifica la valoración de testifical, ante la ausencia de registro una vez concluido que se producían de las existentes, por la empresa. Sin que tales datos se hayan desvirtuado en suplicación.

Por todo ello, la falta de éxito de la revisión fáctica propuesta en el recurso lleva necesariamente a la desestimación de la pretensión de desestimación del importe reconocido de horas extraordinarias.

TERCERO.- Siguiendo con los motivos de denuncia de infracción de normas, sobre los días de libranza solicitados, que no se especifican en demanda los que son o cuando debieron ser disfrutados. Lo que afirma, generó gran indefensión. Estima insuficiente la prueba valorada al efecto, en la instancia, y solicita se deduzca la cantidad abonada previamente a cuenta por la empresa, de cada nómina, y según testifical de la Sra. Apolonia .

Reiterar, que no ha tenido éxito la pretensión revisora fáctica que conlleva este motivo del recurso. Que la prueba testifical no es valorable en suplicación, y que las nóminas con las rectificaciones o anotaciones a lápiz, en éstas, no han sido reconocidas en la recurrida. Luego ninguna cantidad debe deducirse de lo reconocido en la instancia por ello.

A lo que se añade que la implícita declaración de nulidad que pretende (por indefensión, falta de precisión de la demanda...), debió formularse con la correspondiente protesta en la instancia ( art. 193.a ) y 191.3.d) LRJS ), que no lo ha sido luego no es aquí atendible, pues incluso pudo subsanarse ( art. 82 LRJS ), para una mayor concreción con carácter previo al juicio oral. Sin ninguna trascendencia de todo ello, al recurso ahora formulado.

Luego, igualmente procede la desestimación de este motivo.

CUARTO.- Finalmente, por la misma razón estima que los días festivos reconocidos, solo seis, no siete, como indica el Juzgador, que se abonaron en metálico ninguna cantidad pendiente resta. Pero, sin que aquí tenga trascendencia la declaración de parte en que funda su relato la recurrida, tampoco esta pretensión puede ser atendida. Sin que cite documental fehaciente que permita conceder menos días de los computados por este concepto o que se haya retribuido el total generado por el mismo.

En consecuencia, procede la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

QUINTO.- No gozando la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita procede la imposición de costas en la cuantía de 650 € en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso, en virtud de lo establecido en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto legal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. ª Diana , D. Mateo , y El Galeote Sociedad Civil, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Santander de fecha 21 de abril de 2015 , en la demanda formulada por D. ª Nicolasa contra la empresa recurrente en reclamación por cantidad, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Se hace expresa imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La demandada recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la sala de este Tribunal Superior de Justicia al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 € en la cuenta núm. 3874/0000/66/0812/15, abierta en la entidad de crédito Banco de Santander, código de la entidad 0030, código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada otro depósito por la cantidad importe total de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.