Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00263/2019
Nº AUTOS: 274/19
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre despido con alegación de vulneración de derechos fundamentales, seguidos bajo el número 274 del año dos mil diecinueve, a instancias de Dª Bibiana , defendida por el letrado D. José Quindós Alba, contra MIJARES ROCES, S. L. representada y defendida por la letrada Dª María Fernández Álvarez y contra el Fondo de Garantía Salarial, que no ha comparecido, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, a cinco de julio de dos mil diecinueve
Antecedentes
Primero.-El día 4 de junio de 2019 se turnó a este Juzgado demanda presentada por Dª Bibiana .
Segundo.-En la demanda, dirigida contra MIJARES ROCES, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, se interesaba que se declarara la nulidad o, en su caso, la improcedencia del despido operado por la empleadora con efectos al 23 de abril de 2019.
Tercero.-Por decreto de 10 de junio de 2019 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 1 de julio de 2019.
Cuarto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes expusieron oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
Primero.-La demandante, Dª Bibiana , mayor de edad, con DNI nº NUM000 viene prestando servicios para la mercantil MIJARES ROCES, S. L. desde el 11 de abril de 2004 con la categoría profesional de gerocultora, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y centro de trabajo en la residencia para personas mayores 'Mijares Roces' sita en la calle Instituto nº 3, 1º dcha. La actora realizaba un turno organizado de la manera siguiente: dos jornadas nocturnas de 21:30 a 9:30 horas una semana y, la siguiente, cinco jornadas con el mismo horario.
Segundo.-Disciplinaba la relación el Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de septiembre de 2018.
El artículo 39 del convenio establece una jornada anual de 1.792 horas.
El artículo 41 dispone que, para el abono de las vacaciones anuales deberán computarse, además de salario base, antigüedad, plus de nocturnidad, el promedio mensual de lo devengado por plus de domingos y festivos y plus de festivos especiales correspondiente a los doce meses inmediatamente anteriores.
El artículo 60 tipifica como faltas muy graves:
2. El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas.
[...]
5. Los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales, infringidos a las personas residentes, usuarios/as, compañeros y compañeras de trabajo de cualquier categoría, así como a la familia y acompañantes, o a cualquier otra persona que se relaciona con la empresa.
[...]
10. La negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio.
Y, como sanción para las faltas muy graves prevé la suspensión de empleo y sueldo de 30 a 90 días y el despido.
Tercero.-La actora no ha desempeñado representación sindical o de los trabajadores.
Cuarto.-En el año 2017 Dª Gloria se hizo cargo de la residencia de ancianos al adquirir la titularidad de la mercantil. Tal circunstancia vino acompañada de una disminución del personal de la residencia y de una bajada en la calidad del servicio, particularmente de la higiene de los residentes y de la comida que a éstos se servía.
Quinto.-La hermana de la actora, Dª Herminia , presta también servicios en la residencia desde el 1 de noviembre de 2004.
Sexto.-De marzo a diciembre de 2018 la actora percibió la cantidad de 1.243,05 euros desglosados de la siguiente manera:
Salario base 985,34
Antigüedad 74,08
Parte proporcional de pagas extraordinarias 176,56
Complemento personal 7,07
Séptimo.-El domicilio de la actora que figuraba en los recibos de salarios era el sito en la CALLE000 , NUM001 , 33213 de Gijón.
Octavo.-El 20 de diciembre de 2018 la actora presentó escrito ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denunciando la realización de horas en exceso y la existencia de una remuneración menor que la que correspondería por la aplicación del convenio colectivo.
Noveno.-El 30 de enero de 2019 se celebró acto de conciliación ante la UMAC de Gijón por la papeleta presentada por la actora el 18 del mismo mes en reclamación de la cantidad de 3.696,52 euros por diferencias salariales, de 2.881,08 euros en concepto de horas extraordinarias y a que se condenara a la empresa a la entrega de los calendarios laborales con turnos y horarios. El acto concluyó 'sin avenencia'.
Décimo.-En la papeleta de conciliación la actora hizo constar que su dirección era la CALLE001 , NUM002 escalera NUM003 , NUM004 , 33213 de Gijón.
Undécimo.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la residencia de ancianos en torno a las 9 horas del día 4 de abril de 2019, identificando a la actora y extendiendo diligencia. El 11 de abril la asesoría de la empresa aportó documentación a la inspección. El 23 de abril compareció la representante de la empresa a la que se le requirió información adicional sobre la trabajadora
Duodécimo.-El 17 de abril de 2019 la titular de la residencia, Dª Gloria junto con una amiga personal de ésta, Dª Ofelia y las trabajadoras Dª Piedad y Dª Purificacion , entregaron a la actora la comunicación que a continuación se transcribirá. La Sra. Purificacion también mantiene una amistad íntima con la Sra. Gloria La actora fue a por las gafas, leyó la misma y se negó a firmarla. La Sra. Gloria manifestó que si no la firmaba no se le haría entrega de copia de la misma.
Decimotercero .-La empresa impuso un burofax el día 17 de abril de 2019 para comunicar a la actora la apertura de un expediente sancionador en los siguientes términos:
Bibiana
DNI: NUM000
En Gijón, a 17 de abril de 2019
Muy Sra. Mía:
Por la presente, la dirección de esta empresa, le comunica que existe constancia fehaciente de que ud. Ha incurrido en incumplimientos contractuales basados en los hechos que a continuación se relacionan:
Con fecha de 18 de febrero se constata el estado inadecuado de limpieza de la Residencia a la finalización de su turno, hecho reiterado que ya había sido percibido el día 13 de febrero. El mismo día 18 de febrero la titular detecta que faltan 20 euros que se encontraban en la cocina y cuando se le pregunta por ello se reciben unas risas despectivas como respuesta.
El día 21 de febrero la residente que denominaremos DOS se queja del trato recibido por 'la chica de la noche' (turno por ud. efectuado). La Residencia al final de dicho turno no se encuentra en las condiciones de aseo exigidas, al igual que en otras ocasiones. Se detecta mal olor y ropa sucia de la residente que denominaremos TRES, mal olor que ya había sido detectado el 30 de enero en que ud. era la encargada de su ducha, comenzándose a recibir quejas en dicho momento (30 de enero) de la familia de dicha anciana.
El día 04 de marzo se detectan hematomas en la residente que denominaremos CUATRO, no siendo ud. capaz de dar ninguna explicación al respecto al ser interpelada. Se constata que las sábanas de la anciana TRES están llenas de heces fecales, encontrando más excrementos en el suelo de su habitación.
El día 08 de marzo la anciana TRES es encontrada con el pelo muy sucio y con irritación en la zona en contacto con el pañal, mostrando ud. ante requerimiento efectuado por este hecho una actitud desafiante en presencia de un testigo.
El 18 de marzo, tras su turno, los baños se encuentran muy sucios (restos de heces), mismo hecho que ya se había producido el 25 de enero. El mismo día 18 de marzo la residente DOS vuelve a manifestar en referencia a ud. que 'no me gusta y no nos trata bien'.
El día 22 de marzo se detectan de nuevo hematomas, no percibidos el día anterior, en la residente que denominaremos UNO. Ya el 13 de febrero dicha anciana se encontraba con el pañal sin cambiar, hecho reiterado que ya había supuesto una llamada de atención en fecha del 25&01/2019, y que había recibido como respuesta ante un testigo las siguientes palabras 'si no te gusta despídeme'; este mismo día de 13 de febrero se constató por parte de la dirección y alguna compañera de plantilla que la Residencia no presenta un estado de limpieza adecuado y que las residentes presentaban en dicha fecha un estado visible de alteración general. El mismo 22 de marzo la residente TRES vuelve a mostrar estado de suciedad. Se detecta tras su turno tareas específicamente ordenadas sin hacer (camisa de una residente no lavada y sin planchar). También se encontró un cajón abierto cuando siempre se encuentra cerrado con llave, y documentación interna de la empresa revuelta, hecho que ya había sido detectado a finales de enero (día 30) tras su turno de trabajo, cuando además fueron echados en falta unos informes médicos.
El día 27 de marzo se reiteran las quejas sobre el estado de suciedad de la Residencia, y vuelven a encontrarse, por segunda vez, algunos medicamentos de la toma del desayuno en el suelo del salón, a la finalización de su turno, hecho éste que se había producido por primera vez el 13 de febrero. Este mismo día 27 aparece un documento de la empresa en la papelera. La cama de la anciana TRES vuelve a aparecer con heces.
El día 01 de abril se produce un altercado con la compañera que llamaremos UNO, discuten, ud le propina un empujón y se marcha dando un portazo. Dicha compañera ya había transmitido queja de que el día 30 de enero ud. le había faltado al respeto ofendiéndola con un 'cállate cabrona' ante una reclamación porque ud. no había realizado las tareas debidas en su turno. La dirección ya había recibido quejas por parte de la compañera DOS por la carga de trabajo que siempre le delegaba ud al no cumplir las tareas específicamente encomendadas (febrero de 2019).
El día 05 de abril la residente TRES, supuestamente duchada por UD, huele mal, siendo puesto de manifiesto por dos testigos.
El día 07 de abril la familia de la anciana TRES informa de que al día siguiente, lunes 08 de abril, sin preaviso, se la llevarán a otra residencia, aludiendo a un hartazgo por la falta de higiene detectada en los periodos posteriores al turno por ud. realizado, siendo en todas ocasiones ud. la persona encargada de su higiene. En dicho momento la familia realiza una serie de comentarios sobre datos internos de la empresa, datos que el resto de sus compañeras niegan haberlas proporcionado.
Como ud conoce, la empresa establece protocolos de trabajo específicos y tareas que han de ser realizadas en cada turno por las distintas trabajadoras que los ocupan, siendo plenamente demostrable los reiterados avisos y recordatorios que sobre estas cuestiones se realizan desde la dirección del centro. Dichos protocolos no han sido seguidos por ud. en la realización de tareas de su puesto de trabajo a pesar de ser totalmente conocedora, al igual que el resto de la plantilla, de los mismos.
Además, ud. ha faltado al respeto a una compañera de trabajo así como a la titular, vejando a esta última con insultos hacia su persona ('imbécil', 'cínica asquerosa') y desafiándola y provocándola con frase como 'me vas a pagar mi despido sí o sí', visiblemente alterada, y en presencia de testigos (febrero de 2019).
Los hechos relacionados son constitutivos de diversos tipos de faltas definidas como muy grave, tal y como se encuentra tipificado en el Capítulo X referido al Régimen Disciplinario aplicable, Art. 60 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes (BOE 21-09-2018 CODIGO 9910825011997) aplicable a esta empresa.
En concreto se han consumado los siguientes incumplimientos.
Art. 60
C ) Faltas muy graves:
2. 'El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.
5. 'Los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales, infringidos a las personas residentes, usuarios/as, compañeros y compañeras de trabajo de cualquier categoría, así como a la familia y acompañantes, o a cualquier otra persona que se relaciona con la empresa'.
10. 'La negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio'.
Por ello la empresa ha decidido sancionarle, según lo establecido en el art. 60 del citado convenio, apartado sanciones por faltas muy graves, considerando al respecto la imposición de la sanción máxima de despido.
El artículo 61Artícu lo 61. Tramitación y prescripción del convenio citado dispone en su párrafo dos, que 'Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales'
Así pues, de acuerdo a lo aquí dispuesto se abre periodo de alegaciones que tendrá su término el próximo lunes 22. La no presentación de escrito no supondrá la suspensión de dicho periodo.
La empresa no dispone de representación unitaria a la que notificar la presente sanción por faltas muy graves, por lo que procede a notificarle personalmente, motivadamente y por escrito, el presente procedimiento sancionador.
Sin otro particular se solicita firme duplicado a efectos de recibí y constancia.
Decimocuarto. -El anterior burofax se dirigió al domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM005 .
Decimoquinto. -El 22 de abril la actora entregó a la empresa escrito en el que se oponía, manifestando, en síntesis, que se le había privado del derecho a obtener copia de la comunicación de apertura del procedimiento sancionador, que se le había compelido a firmar, así como la disconformidad con el relato de hechos que calificaba de falsos. Añadía quesu manera de actuar no es sino una injusta represalia por el hecho de haber efectuado la reclamación de mis legítimos derechos laborales, y por las actuaciones realizadas en consecuencia por la Inspección de Trabajo, pretendiendo seguramente la empresa intentar alegar en su momento la caducidad o el transcurso de plazos legales desde unas supuestas comunicaciones que en realidad no se me entregan, todo ello de manera fraudulenta y en perjuicio de mis derechos como trabajadora.
Decimosexto.-En el anterior escrito, la actora hacía constar como domicilio el sito en la CALLE001 , NUM002 , escalera NUM003 , piso NUM006 , 33213 Gijón.
Decimoséptimo .-La actora recibió, el 23 de abril de 2019, comunicación de la empresa del tenor literal siguiente:
Bibiana
DNI: NUM000
En Gijón, a 23 de abril de 2019
Muy Sra. Mía:
Que habiendo recibido comunicación firmada por usted el día 23 de abril exponiendo una serie de hechos a medio del presente la empresa procede a contestar a los mismos:
El pasado día 17 de abril por parte de la empresa y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 61 del Convenio Colectivo Servicios atención personas dependientes, se le comunica propuesta de sanción negándose usted al recibo de la misma por lo que en cumplimiento de la normativa se solicitó la firma de varios testigos que acreditaran el intento de realizar la comunicación para que usted pudiera hacer valer sus derechos y siendo negado por su parte tal recibo.
Así las cosas y aun no siendo necesario y únicamente en el ánimo de que usted pudiera realizar las alegacioones pertinentes a la propuesta de sanción, el mismo día a las 22,00 h se le remitió burofax con el mismo documento a la dirección que nos consta como suya y que usted ha facilitado a la empresa para sus comunicaciones, manifestando en este caso que quien ha de notificar a la empresa el cambio de domicilio es usted, y no habiendo sido recogido tal y como nos acredita el servicio de correos.
Que no se ha producido ninguna indefensión ni incertidumbre dado que usted se niega a recepcionar los documentos motivo por el cual no se le puede hacer entrega de los mismos, siendo enviados por burofax a la dirección que hasta el día de hoy constaba en sus datos.
Que el periodo contemplado en el artículo 61 del Convenio para que usted realice alegaciones es de 5 días naturales, periodo que terminaba en el día de ayer. Que se ha producido caducidad ha sido por causa debida a usted dado que el día 17 a haber querido recoger la notificación hubiera dispuesto del plazo de cinco días establecido, plazo que no discrimina los días festivos al establecerlos como naturales.
Que en atención a las alegaciones realizadas en su burofax recibido en la fecha de hoy, y a pesar de encontrarse fuera de lazo, se observa la mala fe con la que actúa, motivov de la sanción impuesta y no viene más que a ratificar la decisión tomada por la empresa dado que en primer lugar acusa a la empresa de coaccionarla para la firma de un documento cuando se trataba de una comunicación y lo que se le requería era el recibo de la misma, acusa a la empresa de no facilitarle la documentación cuando resulta lógico que usted se niega a recogerla no la empresa a facilitársela y además comunica en este momento otra dirección de que la que la empresa no tenía conocimiento requiriendo que se le envíe nuevamente la sanción a dicha dirección.
Que la actuación de la empresa no responde a represalia alguna dado que existen indicios y pruebas suficientes que justifican la sanción impuesta, habiendo sido la empresa totalmente respetuosa con la ley y el convenio colectivo a la hora de notificar la sanción y garantizar su plazo para realizar las correspondientes alegaciones de descargo, lo que no ha realizado, sino que remite un burofax donde queda patente su mala fe y abuso de confianza y que ha llevado a la empresa a tomar la decisión que se le ha intentado notificar y que usted se ha negado a recibir.
Por lo tanto y a medio de la presente en virtud de las alegaciones en la misma contenidas la dirección de esta empresa, le comunica que se ratifica en la propuesta de sanción notificada que será remitida el día de hoy a la dirección facilitada por usted en el burofax recibido el 23 de abril .
Por tanto, se da por finalizado el tramite recogido en el citado artículo 61 del Convenio Servicios atención personas dependientes (BOE 21-09-2018 CODIGO 9901825011997) a los efectos oportunos.
Bibiana
DNI: NUM000
En Gijón, a 23 de abril de 2019
Muy Sra. Mía:
Por la presente, la dirección de esta empresa, le comunica que lamenta tomar la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a las facultades que a la misma se le reconoce en el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , para proceder a un despido disciplinario.
El pasado día 17 de abril por parte de la empresa y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 61 del Conveniko Colectivo servicios atención personas dependientes,tramitación y prescripción,en su párrafo dos 'Para la imposición de sanciones por falta graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales'se le comunica propuesta de sanción negándose usted al recibo de la misma por lo que en cumplimiento de la normativa se solicitó la firma de varios testigos que acreditaran el intento de realizar la comunicación para que usted pudiera hacer valer sus derechos y sigue negando por su parte el recibo, siendo además remitida la misma comunicación vía burofax en la misma fecha y no habiendo recogido por usted.
Que en fecha 23 de abril, por tanto fuera del plazo establecido , se recibe por la empresa un burofax firmado por usted en el que se observa la mala fe con la que actúa, motivo de la sanción impuesta, realizando graves acusaciones, habiendo sido la empresa totalmente respetuosa con la ley y el convenio colectivo a la hora de notificar la sanción y garantizar su plazo para realizar las correspondientes alegaciones de descargo, lo que no ha realizado.
Por lo tanto, la empresa procede a dar finalización al proceso sancionador comunicándosele la decisión adoptada de que queda ud. despedida de esta empresa con efectos de día de hoy, 23 de abril de 2019, con la consecuencia de la total extinción de la relación laboral hasta ese momento existente entre las partes.
Los hechos plenamente demostrables que motivan esta decisión son los siguientes:
Con fecha de 18 de febrero se constata el estado inadecuado de limpieza de la Residencia a la finalización de su turno, hecho reiterado que ya había sido percibido el día 13 de febrero. El mismo día 18 de febrero la titular detecta que faltan 20 euros que se encontraban en la cocina y cuando se le pregunta por ello se reciben unas risas despectivas como respuesta.
El día 21 de febrero la residente que denominaremos DOS se queja del trato recibido por 'la chica de la noche' (turno por ud. efectuado). La Residencia al final de dicho turno no se encuentra en las condiciones de aseo exigidas, al igual que en otras ocasiones. Se detecta mal olor y ropa sucia de la residente que denominaremos TRES, mal olor que ya había sido detectado el 30 de enero en que ud. era la encargada de su ducha, comenzándose a recibir quejas en dicho momento (30 de enero) de la familia de dicha anciana.
El día 04 de marzo se detectan hematomas en la residente que denominaremos CUATRO, no siendo ud. capaz de dar ninguna explicación al respecto al ser interpelada. Se constata que las sábanas de la anciana TRES están llenas de heces fecales, encontrando más excrementos en el suelo de su habitación.
El día 08 de marzo la anciana TRES es encontrada con el pelo muy sucio y con irritación en la zona en contacto con el pañal, mostrando ud. ante requerimiento efectuado por este hecho una actitud desafiante en presencia de un testigo.
El 18 de marzo, tras su turno, los baños se encuentran muy sucios (restos de heces), mismo hecho que ya se había producido el 25 de enero. El mismo día 18 de marzo la residente DOS vuelve a manifestar en referencia a ud. que 'no me gusta y no nos trata bien'.
El día 22 de marzo se detectan de nuevo hematomas, no percibidos el día anterior, en la residente que denominaremos UNO. Ya el 13 de febrero dicha anciana se encontraba con el pañal sin cambiar, hecho reiterado que ya había supuesto una llamada de atención en fecha del 25/01/2019, y que había recibido como respuesta ante un testigo las siguientes palabras 'si no te gusta despídeme'; este mismo día de 13 de febrero se constató por parte de la dirección y alguna compañera de plantilla que la Residencia no presenta un estado de limpieza adecuado y que las residentes presentaban en dicha fecha un estado visible de alteración general. El mismo 22 de marzo la residente TRES vuelve a mostrar estado de suciedad. Se detecta tras su turno tareas específicamente ordenadas sin hacer (camisa de una residente no lavada y sin planchar). También se encontró un cajón abierto cuando siempre se encuentra cerrado con llave, y documentación interna de la empresa revuelta, hecho que ya había sido detectado a finales de enero (día 30) tras su turno de trabajo, cuando además fueron echados en falta unos informes médicos.
El día 27 de marzo se reiteran las quejas sobre el estado de suciedad de la Residencia, y vuelven a encontrarse, por segunda vez, algunos medicamentos de la toma del desayuno en el suelo del salón, a la finalización de su turno, hecho éste que se había producido por primera vez el 13 de febrero. Este mismo día 27 aparece un documento de la empresa en la papelera. La cama de la anciana TRES vuelve a aparecer con heces.
El día 01 de abril se produce un altercado con la compañera que llamaremos UNO, discuten, ud le propina un empujón y se marcha dando un portazo. Dicha compañera ya había transmitido queja de que el día 30 de enero ud. le había faltado al respeto ofendiéndola con un 'cállate cabrona' ante una reclamación porque ud. no había realizado las tareas debidas en su turno. La dirección ya había recibido quejas por parte de la compañera DOS por la carga de trabajo que siempre le delegaba ud al no cumplir las tareas específicamente encomendadas (febrero de 2019).
El día 05 de abril la residente TRES, supuestamente duchada por UD, huele mal, siendo puesto de manifiesto por dos testigos.
El día 07 de abril la familia de la anciana TRES informa de que al día siguiente, lunes 08 de abril, sin preaviso, se la llevarán a otra residencia, aludiendo a un hartazgo por la falta de higiene detectada en los periodos posteriores al turno por ud. realizado, siendo en todas ocasiones ud. la persona encargada de su higiene. En dicho momento la familia realiza una serie de comentarios sobre datos internos de la empresa, datos que el resto de sus compañeras niegan haberlas proporcionado.
Como ud conoce, la empresa establece protocolos de trabajo específicos y tareas que han de ser realizadas en cada turno por las distintas trabajadoras que los ocupan, siendo plenamente demostrable los reiterados avisos y recordatorios que sobre estas cuestiones se realizan desde la dirección del centro. Dichos protocolos no han sido seguidos por ud. en la realización de tareas de su puesto de trabajo a pesar de ser totalmente conocedora, al igual que el resto de la plantilla, de los mismos.
Además, ud. ha faltado al respeto a una compañera de trabajo así como a la titular, vejando a esta última con insultos hacia su persona ('imbécil', 'cínica asquerosa') y desafiándola y provocándola con frase como 'me vas a pagar mi despido sí o sí', visiblemente alterada, y en presencia de testigos (febrero de 2019).
Los hechos relacionados son constitutivos de diversos tipos de faltas definidas como muy grave, tal y como se encuentra tipificado en el Capítulo X referido al Régimen Disciplinario aplicable, Art. 60 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes (BOE 21-09-2018 CODIGO 9910825011997) aplicable a esta empresa.
En concreto se han consumado los siguientes incumplimientos.
Art. 60
C ) Faltas muy graves:
2. 'El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.
5. 'Los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales, infringidos a las personas residentes, usuarios/as, compañeros y compañeras de trabajo de cualquier categoría, así como a la familia y acompañantes, o a cualquier otra persona que se relaciona con la empresa'.
10. 'La negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio'.
Por ello la empresa ha decidido sancionarle, según lo establecido en el art. 60 del citado convenio, apartado sanciones por faltas muy graves, considerando al respecto la imposición de la sanción máxima de despido.
El artículo 61Artícu lo 61. Tramitación y prescripción del convenio citado dispone en su párrafo dos, que 'Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales'
Así pues, de acuerdo a lo aquí dispuesto se abre periodo de alegaciones que tendrá su término el próximo lunes 22. La no presentación de escrito no supondrá la suspensión de dicho periodo.
La empresa no dispone de representación unitaria a la que notificar la presente sanción por faltas muy graves, por lo que procede a notificarle personalmente, motivadamente y por escrito, el presente procedimiento sancionador.
Sin otro particular se solicita firme duplicado a efectos de recibí y constancia.
Decimoctavo.-Con arreglo al turno especificado en el hecho primero, la actora realizó un total de 2.004 horas y, desde enero de 2019 a la fecha del despido, un total de 684 horas trabajadas.
Decimonoveno. -La demandante disfrutó de vacaciones entre el 30 de julio y el 13 de agosto de 2018 y entre el 22 de octubre y el 5 de noviembre del mismo año.
Vigésimo.-La empresa, con anterioridad al mes de abril de 2019, atendía a siete personas, de las cuales sólo una no dependiente, dos levemente dependientes, dos de forma moderada y otras dos severamente dependientes. El 7 abril, con anterioridad al despido de la actora, una familia manifestó su intención de trasladar a otro centro a la residente. Después del despido de la trabajadora, otras tres residentes han causado baja.
Vigesimoprime ro.-Dª Herminia recibió un burofax el 26 de abril de 2019, fechado el día 24 del mismo mes, en el que se le notificaba la incoación de un expediente disciplinario.
Vigesimosegun do.-El 18 de marzo de de 2019 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 7 de marzo de 2019. En el acto de conciliación la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció una indemnización por importe de 215,85 euros.
Fundamentos
Primero.- Planteamiento de la cuestión.
Se reclama la nulidad del despido en la inteligencia de que se vulneró la cláusula de indemnidad de la actora y se le despidió como consecuencia de la interposición de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Solicita, como indemnización, la de 12.000 euros.
Subsidiariamente, se solicita la improcedencia del despido por el incumplimiento de los requisitos convencionales para practicar el mismo. En concreto, por la falta de expediente contradictorio, pues acusa a la empresa de actuar de mala fe por no entregar a la actora copia de los cargos y por remitir la misma a un domicilio que no era el suyo. Se sostiene que no sólo son falsos los hechos que se imputan, sino que algunos estarían incluso prescritos.
La empresa demandada se opone a la demanda. Mantiene la procedencia de la extinción discciplinaria. Narra como antecedente que la actora trató, junto con su hermana, trabajadora también de la residencia, hacerse con la explotación de la misma, mediante la adquisición de las participaciones sociales, siendo así que la Dª Gloria las hizo suyas y, desde el año 2017 viene soportándose una conducta insolente de la actora que, amparada en la gran antigüedad que ostenta, desafía a la dirección instando a que la despidan.
Niega que la demandada fuera consciente de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social actuara a instancias de la denuncia de la trabajadora por lo que no puede predicarse un nexo causal entre la actuación de la trabajadora y la consecuencia disciplinaria, más allá de los hechos que dieron lugar primero a la apertura del expediente disciplinario y, finalmente, a la extinción de la relación laboral.
Señala que la empresa envió los documentos a la dirección que le constaba y que figuraba en los recibos de salarios.
Por lo que respecta al salario indica el de 44,43 euros, argumentando que, pese a que se realizaban horas por encima de la jornada de convenio, lo cierto es que parte de ellas eran de pernocta, por lo que no se tienen que abonar como trabajo efectivo.
Por lo que respecta a los calendarios a los que la demanda hace relación, niega que exista obligación empresarial y que, por eso, se lleva a cabo desde siempre una planilla mensual que se fija en lugar visible.
Segundo.- Fuentes probatorias.
Los hechos declarados probados se deducen de la documental obrante en autos y de la declaración de los siguientes testigos, en la forma en la que se razonará en ulterior fundamento: Dª Piedad , Dª Celsa , Dª Ofelia , Dª Daniela , Dª Diana y Dª Elsa .
Tercero.-Salario a efectos de indemnización.
El cálculo detallado que se realiza en la demanda es correcto y se ajusta a lo dispuesto en el convenio colectivo. Toma dos tramos: la jornada ordinaria realizada por la actora y los excesos de jornada que ni siquiera han sido negados por la demandada, argumentando exclusivamente que la actora, como las gerocultoras que realizan el turno nocturno no desempeñan labores efectivas de trabajo hasta las 7 horas, pues el resto es de pernocta. Tal afirmación, amén de que no ha sido corroborada por la prueba practicada no se cohonesta con la documentación obrante en autos. Así, las encargadas, además de tener un listado de actividades que realizar en su horario, tenían que estar pendientes de los residentes, como atestiguan los libros de incidencias que se han aportado a los autos.
Se constata que la parte demandada no sólo no abonaba las horas extraordinarias, sino que tampoco se abonaban algunos conceptos salariales que están previstos en el convenio y que, amén de que se puedan reclamar en procedimiento aparte, han de ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar el módulo salarial, como son los pluses de nocturnidad y el de festivos especiales. Las vacaciones tampoco se han abonado conforme a lo estipulado en el convenio, ni se han verificado el incremento salarial para 2019, por lo que debe tomarse como módulo salarial el de 70,60 euros diarios y no el de 44,43 euros que postulara la demandada atendiendo exclusivamente a lo que resulta de los recibos de salarios obrantes en autos.
Cuarto.- Calificación del despido.
Cuando se hace invocación de la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de garantía de indemnidad compete a la parte actora aportar indicios de la existencia de una actuación del trabajador tendente a hacer valer sus derechos para que sea la empresa la que, en una inversión de la carga probatoria, acredite que tales indicios no responden a una conducta empresarial tendente a represaliar al demandante.
En el caso de autos tenemos varios indicios: la propia demandada señala que la relación con la trabajadora era problemática desde, al menos, 2017 y que ésta en numerosas ocasiones se valía de su antigüedad para mostrar una franca oposición hacia la política empresarial. Por otro lado, a finales de enero, presentó una papeleta de conciliación en reclamación de una cantidad de dinero por diferencias salariales y horas extraordinarias. Y, finalmente, denunció a la empresa a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
En cuanto al segundo de los indicios es cierto que existe un lapso de tiempo entre la papeleta y el despido, pero si lo unimos al clima de hostilidad que se debía respirar en la empresa, resulta claro que la actora era la única que era sospechosa de haber interpuesto esa denuncia de la que la empresa pudo tener noticias en abril de 2019, concretamente el 4 de dicho mes.
Abunda en lo anterior el hecho de que ha quedado probado que el resto de trabajadoras mantienen una relación amistosa con la titular de la residencia, con excepción de la demandante y de su hermana (así se ha acreditado con capturas de conversaciones en redes sociales). Pero, lo definitivo es que, conforme al relato de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el día 4 se gira inspección, precisamente en el turno de la trabajadora demandante, el 11 se le requiere documentación, el 17 se notifica el expediente contradictorio y el 23 se verifica el despido.
Existe, según la apreciación de tal secuencia de hechos por parte del que suscribe la presente, un conocimiento por parte de la empresa o, al menos una sospecha muy fundamentada, de que fue iniciativa de la demandante.
En este panorama, sólo una acreditación por parte de la empresa de los hechos constitutivos de la sanción determinaría que el despido no fuera declarado nulo. En otras palabras, o se declara procedente o se declara nulo.
De todos los hechos que se relatan en la comunicación, entiende el juzgador que ninguno resulta acreditado. Se le imputa la sustracción de 20 euros, que se encontrara documentación de la empresa en la papelera o un cajón revuelto. Huérfanos de cualquier prueba resultaron tales hechos. La Sra. Piedad , directora de la residencia manifiesta que no le consta nada acerca 'del cajón'. Habla de quejas de residentes, pero éstas resultan imprecisas y no cumplen con el detalle que ha de exigirse a la comunicación de despido y a las exigencias probatorias en un caso como el que nos ocupa. Tampoco se pudo extraer tal conclusión con la declaración de la Sra. Celsa cuyo testimonio, por otro lado, ha de ser valorado con prudencia pues es la madre de la actora. Ésta ha relatado - es otro de los hechos que se le imputan - que la insultó y que le propinó un empujón, pero su relato ha carecido del detalle y verosimilitud que precisa una prueba de cargo como la testifical en estas circunstancias, no logrando formar la convicción del juez. Tampoco la Sra. Ofelia , que ha reconocido ser amiga de la actora y, tal y como se deduce de las publicaciones en redes sociales, mantiene una relación de amistad íntima con la misma. Por otro lado, su relato fue poco convincente y no fue contextualizado en un momento concreto en el tiempo. Las tres testigos citadas han sido elocuentes en cuanto a que consideran a la trabajadora demandante una persona insolente (problemática, malcarada e insolente,en palabras de la Sra. Piedad ).
Por lo que respecta a la falta de diligencia en el cumplimiento de sus funciones para con los residentes y las instalaciones, las tres testigos que han depuesto a instancias de la parte actora, han ofrecido un panorama totalmente diverso: la falta de higiene de la residencia, la obsolescencia de sus instalaciones, en definitiva, la disminución de la calidad del servicio, viene de más atrás y no es imputable a la trabajadora. Prueba de esta circunstancia es que, tras su despido, tres residentes han dejado las instalaciones de la misma por quejas de familiares.
Así las cosas y, conforme se razonaba al principio de este fundamento, el despido debe ser declarado nulo y la trabajadora readmitida en las mismas condiciones y con abono de los salarios dejados de percibir.
Quinto.- Indemnización.
Una vez que hemos concluido que se ha verificado la conculcación de un derecho fundamental, el artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevé que la sentencia deberá pronunciarse sobre la indemnización. La jurisprudencia ha pasado por varias fases, pero en la actualidad y ante la dificultad de la cuantificación de los daños morales es frecuente acudir a la LISOS para la baremación de la indemnización. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015 (recurso de casación para unificación de doctrina 279/13 ) viene a sustentar queuna mayor precisión en indicios de daño y bases de resarcimiento es -tratándose de daño moral- absolutamente inexigible, cuando no imposible;por lo que procede indicar: a) de un lado, que el importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 ; 05/02/13 -rcud 89/12 ; y 08/07/14 -rco 282/13 )[...]y b) de otro, que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67/11 ; y 08/07/14 -rco 282/13 ).
Partiendo de la anterior doctrina, entiende el juzgador que resulta ajustado fijar la indemnización en 6.250 euros, resultando excesiva e injustificada la reclamada en la demanda.
Sexto.- Recursos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª Bibiana , contra MIJARES ROCES, S. L., declarando la nulidad del despido con efectos al 23 de abril de 2019, condenando a MIJARES ROCES, S. L. a que readmita a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 70,60 euros, desde el día del despido hasta el de la efectiva readmisión y a que le indemnicen en la cantidad de 6.250 euros por la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.
Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0274 19 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
Diligencia.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
