Sentencia SOCIAL Nº 263/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 199/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

000263/2019
Rollo número 199/2019
Sentencia número 263/2019
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 199 de 2019 (Autos núm. 917/2017), interpuesto por la parte
demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número Siete de Zaragoza, de fecha 8 de febrero de 2019; siendo demandante D. Mario y
codemandado la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mario , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Siete de Zaragoza, de fecha 8 de febrero de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Mario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO la resolución del INSS de fecha de 24/10/2017, REPONIENDO al trabajador en la previa situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de panadero, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a las Entidades Gestoras codemandadas a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y al abono de la referida prestación.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero.- Por resolución del INSS de fecha de 14/10/2002 se reconoció al trabajador D. Mario , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, una incapacidad permanente total revisable para su profesión habitual de panadero derivada de enfermedad común y con derecho al abono de una pensión mensual del 55% de su base reguladora de 526,03 €, y ello con base en el dictamen del EVI de fecha de 07/10/2002 en el que se establecía como cuadro clínico residual el de ' En demora por secuelas de accidente de tráfico con discectomía L4-L5 + fracturas costales. Nueva intervención para liberación de raíz L5 izda y ampliación de canal', y como limitaciones funcionales y/o orgánicas las de ' deambula sin bastón, no tolera llevar pesos ni esfuerzos que comprometan la columna lumbar. Dolor lumbar irradiado a glúteo. Puede trabajar en empleo sin esfuerzo físico'. Dicha situación fue declarada definitiva el 27/01/2004.

Segundo.- Iniciado por el INSS expediente de revisión de la incapacidad permanente, el EVI emitió dictamen de fecha de 12/09/2017 en el que establecía como lesiones que presentaba en ese momento las de ' Lumbociática izq en seguimiento por U. del dolor y tto con bloqueos epidurales. A la exploración limitación a la extensión y lateralización izq. lumbar sin que existan déficits funcionales en EII', dictándose resolución de fecha de 24/10/2017 por la que se le declaraba al actor apto para la profesión de panadero.

Tercero .- El demandante, de 53 años de edad, de alta en el RETA desde el 01/10/2017 como 'tarotista' y previamente en el RGSS como camarero desde el 19/10/2004 hasta el 25/08/2017 y perceptor de la prestación por desempleo desde el 02/09/2017 hasta el 24/10/2017, con antecedentes de artrodesis L4-L5 + laminectomía + discectomía presenta clínica lumbociática izda con claudicación para lo cual precisa de apoyo externo, presentando limitación a la flexo- extensión de columna lumbar, recibiendo tratamiento analgésico en Unidad del Dolor con Palexia 75 1/12 h e infiltración del hiato-sacro en tres ocasiones (enero, febrero y marzo de 2017) con anestésicos locales + corticoides así como radiofrecuencia pulsada intracanal L5-S1 el 15/05/2018 sin éxito. Inició proceso de IT por neuralgia/neuritis y radiculitis el 04/07/2017, situación en la que permaneció hasta el 24/10/2017 en que fue alta por mejoría que permite trabajar. Diagnosticado de síndrome de espalda fallida, se encuentra en LEQ para artrodesis de L3-L4. En EMG/ENG de 19/12/2108 se observan signos de sufrimiento radicular L5-S1 severos y cronificados con pérdida significativa de unidades motoras funcionantes.

Cuarto.- El demandante agotó la reclamación administrativa previa.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- En fecha 14-10-2002 el INSS declaró a D. Mario en situación de incapacidad permanente total revisable para su profesión habitual de panadero. Posteriormente la Entidad Gestora tramitó un expediente de revisión de la incapacidad permanente que finalizó con resolución de fecha de 24/10/2017 por la que se le declaraba apto para su profesión de panadero. D. Mario interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social impugnando la citada resolución del INSS. La sentencia de instancia estimó la demanda, reponiendo al actor en la previa situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de panadero.

La Letrada de la Administración pública de la Seguridad Social interpuso recurso de suplicación contra la citada resolución, formulando el primer motivo al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), alegando, en síntesis, que las dolencias y limitaciones de este trabajador carecen de gravedad como para declararle afecto de incapacidad permanente total.



SEGUNDO .- El art. 193.1 de la LGSS, en la redacción aplicable a la presente litis, define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

El art. 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

El art. 200.2 de la LGSS dispone: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.



TERCERO .- En el año 2002, cuando se declaró al actor afecto de incapacidad permanente total revisable, padecía las dolencias siguientes: 'En demora por secuelas de accidente de tráfico con discectomía L4-L5 + fracturas costales. Nueva intervención para liberación de raíz L5 izda y ampliación de canal', y como limitaciones funcionales y/o orgánicas las de 'deambula sin bastón, no tolera llevar pesos ni esfuerzos que comprometan la columna lumbar. Dolor lumbar irradiado a glúteo. Puede trabajar en empleo sin esfuerzo físico'. Dicha situación fue declarada definitiva el 27/01/2004'.

En la actualidad el demandante padece el cuadro secuelar siguiente: 'Antecedentes de artrodesis L4-L5 + laminectomía + discectomía presenta clínica lumbociática izda con claudicación para lo cual precisa de apoyo externo, presentando limitación a la flexo-extensión de columna lumbar, recibiendo tratamiento analgésico en Unidad del Dolor con Palexia 75 1/12 h e infiltración del hiato-sacro en tres ocasiones (enero, febrero y marzo de 2017) con anestésicos locales + corticoides así como radiofrecuencia pulsada intracanal L5-S1 el 15/05/2018 sin éxito. Inició proceso de IT por neuralgia/neuritis y radiculitis el 04/07/2017, situación en la que permaneció hasta el 24/10/2017 en que fue alta por mejoría que permite trabajar. Diagnosticado de síndrome de espalda fallida, se encuentra en LEQ para artrodesis de L3-L4. En EMG/ENG de 19/12/2108 se observan signos de sufrimiento radicular L5-S1 severos y cronificados con pérdida significativa de unidades motoras funcionantes'.



CUARTO .- La comparación de las dolencias que padecía el actor cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total en 2002 y las que presenta en la actualidad revela que no se ha producido una mejoría relevante de sus dolencias. El demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente total por padecer un traumatismo lumbar que la impedía llevar pesos y realizar esfuerzos que comprometieran su columna lumbar, en la que estaba aquejado de dolor irradiado a glúteo.

El transcurso de quince años no ha mejorado sus dolencias lumbares. En la actualidad subsiste la clínica lumbociática izquierda que le causa claudicación, precisando de apoyo externo, con limitación a la flexo-extensión de columna lumbar, recibiendo tratamiento analgésico en la Unidad del Dolor, habiéndose diagnosticado el síndrome de espalda fallida, estando en lista de espera quirúrgica para artrodesis de L3- L4, con signos de sufrimiento radicular L5-S1 severos y cronificados con pérdida significativa de unidades motoras funcionantes.

Su cuadro secuelar le causa limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, sin que se haya producido una mejoría de su situación incapacitante, lo que obliga a confirmar la sentencia de instancia, que declara al accionante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



QUINTO .- En el último motivo del recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 198 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los arts. 24.3 y 4 de la Orden Ministerial de 15-4-1969 y con los arts. 13 y 18 de la Orden Ministerial de 18-1-1996, así como de la doctrina judicial establecida en la sentencia de esta Sala de 5-2-2019, recurso 821/2018, alegando que la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente es la del cese en la actividad, conforme al principio de incompatibilidad del salario y la percepción simultánea de la pensión de incapacidad.

La sentencia de instancia se limita a reponer al actor en la previa situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de panadero, sin que conste que el demandante haya prestado servicios como tal desde el año 2002, y sin que la ulterior prestación de servicios laborales como camarero o tarotista suponga que la sentencia recurrida haya vulnerado el art. 198 de la LGSS, ni los arts. 24.3 y 4 de la Orden Ministerial de 15-4-1969, ni los arts. 13 y 18 de la Orden Ministerial de 18-1-1996, ni la doctrina judicial que cita, ajena a la presente controversia litigiosa.

En efecto, la sentencia de esta Sala de 5-2-2019, recurso 821/2018, confirmó una sanción administrativa consistente en la pérdida de la pensión de jubilación durante tres meses porque el pensionista había realizado una actividad por cuenta propia incompatible con el disfrute de la prestación por jubilación, sin que la doctrina fijada por esta Sala en dicha sentencia sea aplicable al presente pleito de incapacidad permanente, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 199 de 2019, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.