Sentencia SOCIAL Nº 2631/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2852/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 2852/16
Recursos de Suplicación - 002852/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARIA TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2631/2017
En el Recursos de Suplicación - 002852/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 26.02.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000941/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Íñigo , asistido por el Graduado Social Sr David Verdu Herrero, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente Íñigo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MARIA TERESA PILAR
BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Desestimando la pretensión principal y la subsidiaría de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Íñigo , frente a INSS, y TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, DERIVADAS DE ENFERMEDAD COMUN, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Íñigo , con DNI NUM000 , afiliado y en alta en el Régimen General de la S.S, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de la S.S. NUM001 vino prestando servicios últimamente con categoría de OPERARIO FÁBRICA DE TURRÓN .

SEGUNDO.- En fecha 26/11/15 queda en situación de baja médica, dándosele d alta por denegación de Incapacidad permanente en 22/09/15

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 22/09/2.015, dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de Invalidez en grado alguno. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 23/11/15, por los mismos motivos que la primitiva.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 544,18 euros/mes.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: 'ESPONDILOARTROSIS Y CIFOESCOLIOSIS TORACOLUMBAR, DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR MULTINIVEL CON GRAN HERNIA DISCAL EXTRUIDA L2L3 QUE CAUSA SEVERA ESTENOSIS DE CANAL CENTRAL (RMN JUNIO 2.014). MULTIRADICULOPATÍA LUMBOSACRA BILATERAL LEVE-MODERADA CRÓNICA'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Íñigo .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación técnica del demandante frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primer motivo del recurso se formula por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y en el mismo se pretenden dos revisiones fácticas.

La primera afecta al hecho probado primero para que se haga constar que el puesto de trabajo del actor es el de conductor/repartidor lo que se sustenta en el folio 89 y ha de ser acogido por desprenderse del mismo y aportar mayor información sobre el trabajo realizado por el demandante como operario en fábrica de turrón.

La siguiente modificación incide en el hecho probado quinto para el que se solicita esta redacción: 'Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias siguiente: Cervicoartrosis SEVERA con rectificación de la lordosis fisiológica cervical y protusiones discoosteofitarias posteriores en C3C4, C5-C6 y C6-C7 con afectación foraminal bilateral en varios niveles (C5-C6 con importante afectación foraminal bilateral y C6- C7 con afectación foraminal izquierda). Escoliosis lumbar con convexidad derecha y balance sagital positivo.

Espondiloartrosis generaliza. Protusión discal de base ancha en L1-L2. Gran HERNIA IMSCAL EXTRUIDA L2-L3 que ocupa el 75% del canal, lateralizada hacia la izquierda con importante afectación de ambos recesos laterales y posteroinferior del foramen de conjunción izquierdo y con SEVERA ESTENOSIS DE CANAL. Protusión discal posteromedial de base amplia L1-L2. Protusión discal posteromedial L3-L4 con leve afectación de ambos recesos laterales. Protusión discoosteofitaria posterior L4-L5, lateralizado a la derecha con importante afectación del receso lateral y foramen de conjunción derecha. Cambios Modic tipo 1 ( de tipo inflamatorio agudo) en platillos L2L3. Polirradiculopatia, comprometiendo a las raices L3- L4, L5-S1 izquierda, siendo de evolución crónica en grado leve-moderado, estando mas afecta las raices L5-S1. Dichas lesiones, producen las siguientes SECUELAS: Cervicalgia con irritación branquial y pérdida de fuerza y sensibilidad en ambas exremidades sueriores en el territorio de las raíces C6 y C/ izquierda.

Lumbociática crónica con Polirradículopatia, comprometiendo a las raíces L3-L4, L5-S1 izquierda. Patrón de dolor y afectación neurógena con claudicación a la deambulación dependiente del cuadro de estenosis de canal. Empleo de manera tórpida de apoyo para poder deambular. Trastorno depresivo recurrente asociado a cuadro de ansiedad generalizado'.

La nueva redacción se sustenta en el informe pericial aportado por la parte actora y no puede ser acogida por cuanto que el Magistrado de instancia obtiene su convicción sobre las lesiones que sufre el actor y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las mismas del dictamen propuesta obrante al expediente administrativo, así para que la revisión pueda ser acogida la documental o pericial en que se base ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' (SSTS 24-11-86 y 18-7- 89, entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos que a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral ( STS 24-2-92 ) - actualmente art.

97.2 de la LJS -, sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia y que se introduce por el apartado c del art. 193 de la LJS se denuncia la infracción de los apartados 4 y 5 del art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al entender el Magistrado 'a quo' que las lesiones del demandante no solo no le impiden la realización de trabajos sedentarios o semisedentarios que no precisen grandes esfuerzos sino tampoco las actividades propias de su profesión de operario en fábrica de turrón, pese a que la profesión de conductor/repartidor que desempeña el actor implica requerimientos moderados para los que según la propia valoración del EVI el actor está limitado.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]).' En el presente caso interesa destacar del inalterado relato de hechos probados que el demandante que nació en el año 1959 padece espondiloartrosis y cifoescoliosis toracolumbar, discopatía degenerativa lumbar multinivel con gran hernia discal extruida L2L3 que causa severa estenosis de canal central, multiradiculopatía lumbosacra bilateral leve- moderada crónica. Según el dictamen propuesta que es el que tiene en cuenta el Magistrado de instancia, la patología del actor que es crónica le produce algias en extremidades inferiores con la marcha y bipedestación, y le limita para actividades con requerimientos físicos de moderada y gran intensidad, exigiendo su trabajo de conductor repartidor tanto bipedestación como esfuerzos de moderada intensidad, por lo que se ha de concluir que la situación del demandante es encuadrable en el nº 4 del art.

137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original que está vigente en virtud de la Disposición Transitoria Quinta Bis del mismo texto legal , y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia la misma ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada a fin de estimar la demanda y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor, derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador no controvertido de 544,18 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos legales, sin que proceda la estimación de la pretensión principal ejercitada por el demandante al ser compatible las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias del mismo con la realización de trabajos sedentarios y que tan solo requieran esfuerzos físicos ligeros.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de Alicante, de fecha 3 de julio de 2009 y revocando la misma, estimamos la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 544,18 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con los efectos económicos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2852 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.