Sentencia SOCIAL Nº 2631/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1432/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2631/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 15 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1432/18, interpuesto por DOÑA Macarena contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 7 de febrero de 2018 en Autos número 596/17
sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Macarena contra la empresa SANYRES SUR, SL y FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 596/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 7 de febrero de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Macarena frente a la empresa SANYRES S.L.

debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- La demandante, Doña Macarena mayor de edad con DNI número NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada SANYRES SUR SL dedicada a la actividad de acogimiento de ancianos con alojamiento, centro de trabajo en Andújar (Jaén) con la categoría de ATS/DUE desde el 1/06/2008 con salario mensual conforme a convenio colectivo.

La actora tiene tres hijos con D. Casiano : Cecilio , nacido el NUM001 /2012; Conrado , nacido el NUM002 /2014; y Sabina , nacida el NUM003 /2017.

2º.- En fecha 26 de abril de 2017 se reúne la Comisión Negociadora del Procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de Carácter Colectivo, formada por representantes de la empresa y representación legal de los trabajadores, asistiendo asesores de los mismos y se alcanza un acuerdo por el que queda modificado el cuadrante o plantilla de trabajo del personal de los Centros que trabaja en régimen de turnos afectando, entre otros al personal con categoría profesional de Auxiliar/Gerocultor y ATS/DUE, y pactándose un nuevo régimen de de turnos de mañana, tarde y noche, en los términos que se hacen constar en el referido acuerdo y que obra en las actuaciones unido a los folios 56 y 57 (ramo de prueba de la parte demandada).

Tras el acuerdo la dirección de la empresa se reunió con los trabajadores y éstos por orden de antigüedad fueron eligiendo los turnos.

La actora a fecha de efectividad de la modificación se encontraba disfrutando de baja maternal habiendo acumulado al término de la misma el total de horas de premiso por lactancia que le correspondía disfrutadas del 18 de julio al 7 de agosto de 2017. A continuación la actora solicitó el 23 de agosto de 2017 excedencia especial por maternidad al amparo de lo establecido en al artículo 54 del Convenio Colectivo de aplicación con efectos de 2 de septiembre de 2017 al 1 de septiembre de 2018 ambos inclusive que le fue concedido por la empresa.

La actora desde la modificación operada no se ha incorporado de forma efectiva al trabajo y aún no ha elegido turno de trabajo.

3º.- La actora con anterioridad a la modificación trabajaba en turno de tarde-noche, 17 horas (15:00 a 8:00), cada tres días y un día al mes trabajaba un turno de mañana, descansaba un fin de semana y los descansos correspondientes al turno. La pareja presta servicio en jornada partida de lunes a viernes de 9h a 14h y de 16:30h a 19:30h.

4º .- Con anterioridad a la firma del acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, el cambio de turno y de horario lo realizaban los trabajadores entre ellos y solo necesitaban el visto bueno de la supervisora, de tal forma que los cambios se efectuaban mediante mero pacto entre los propios trabajadores, e incluso llegaban los propios trabajadores a compensarse entre ellos económicamente si no había posibilidad de cambio de turnos, ya que podía cambiar turno y horario. Los referidos cambios se realizaban de forma oral e inmediatamente, tales cambios, en el caso de la actora se realizaban porque ésta se encuentra incluida en la bolsa de trabajo del SAS de tal forma que cuando era llamada por el SAS y coincidían los turnos con los realizados en la empresa demandada pactaba con otros compañeros el cambio de turno para poder mantener el pluriempleo.

A partir de la modificación colectiva operada en la empresa, ésta ha decidido modificar también el sistema de solicitud de cambios de turnos entre trabajadores sometiendo la petición a una solicitud formal por escrito, respecto de la que debe pronunciarse la directora, que decide dependiendo de las necesidades del centro.

5º .- Que la actora a fecha de efectividad de la modificación se encontraba disfrutando de baja maternal habiendo acumulado al término de la misma el total de horas de premiso por lactancia que le correspondía disfrutadas del 18 de julio al 7 de agosto de 2017. A continuación la actora solicitó el 23 de agosto de 2017 excedencia especial por cuidado de hijo al amparo de lo establecido en al artículo 54 del Convenio Colectivo de aplicación con efectos de 2 de septiembre de 2017 al 1 de septiembre de 2018 ambos inclusive que le fue concedido por la empresa.

Que por el Director Gerente de la Agencia Publica Empresarial Sanitaria Costa del Sol se certifica a fecha 1 de diciembre de 2017 que la actora presta servicios en el Hospital de Andújar sito en la Avda. Blas Infante en la categoría de enfermera cuyo total de jornada es superior a 35 horas semanales y teniendo turno Diurno en el siguiente horario: Turno de mañana de 8h a 15 h y turno de tarde de 15h a 22 h'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declare su derecho a extinguir su contrato de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 41.3 del ET y se declare su derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de nueve mensualidades.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sanyres Sur, SL ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado primero el siguiente párrafo: 'La demandante, junto con su familia tienen su domicilio en DIRECCION000 , en la CALLE000 , núm. NUM004 - NUM005 NUM006 ', lo funda en la documental aportada al acto del juicio, núm. 50, Certificado expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION000 .

Se inadmite esta petición por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Pretende la actora extinguir su relación laboral, al amparo del art. 41 ET , que regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, concediendo a los trabajadores que se vean perjudicados por las mismas la posibilidad de pedir la extinción indemnizada de su vínculo laboral.

En la sentencia de instancia se desestima la pretensión actora al entender la juzgadora a quo que la demandante no ha acreditado el perjuicio que le ocasiona la medida adoptada por la empresa, previo pacto con los representantes de los trabajadores, consistente en implantar un régimen de turnos de mañana, tarde y noche, con la obligación de los trabajadores que quieran cambiar su turno de solicitarlo previamente a la empleadora por escrito, quien debía autorizarlo, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, en que los trabajadores libremente se sustituían unos a otros sin más requisito que la comunicación a la supervisora.

Pues bien, esta Sala considera que a la actora sí que pueden perjudicarle las consecuencias del acuerdo adoptado en fecha 26 de abril de 2017 en el seno del mencionado Procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de carácter colectivo, pues, en lo sucesivo, la misma tendrá que ser autorizada por la empresa cada vez que precise cambiar su turno de trabajo para poder compatibilizar su prestación de servicios en la demandada con su empleo en el SAS. En efecto, según el hecho probado cuarto de la sentencia, la actora se encuentra incluida en la bolsa de trabajo del SAS y cuando era llamada hasta la fecha de efectividad del meritado acuerdo, si le coincidía esta prestación de servicios con el turno de trabajo en el centro de ancianos, pactaba con un compañero que le sustituyera, sin necesidad de ningún otro control adicional que la comunicación a la supervisora corresponderte. Ciertamente, no se ha probado que se cause a la actora un perjuicio relacionado con su derecho a compatibilizar su vida laboral y familiar, tal y como la misma denuncia y la Magistrada niega, pero sí que a partir de dicho acuerdo si hace más riguroso el régimen de las sustituciones entre los compañeros, lo que desde luego no favorece su régimen de pluriempleo.

Dicho esto, debemos entrar a valorar si esta situación es subsumible en el concepto de 'perjuicio' al que se remite la norma a aplicar, pues el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en Sentencia núm. 853/2016 de 18 octubre (RJ 20165431), en los siguientes términos: 'La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la rescisión indemnizada del contrato de trabajo por modificaciones sustanciales del mismo, reducción salarial del 3'87%, requiere probar que la modificación ha causado un perjuicio al afectado por ella o si esa prueba no es precisa porque la existencia del perjuicio deriva, se presume, por el simple hecho de la modificación de las condiciones del contrato. [...] El recurso denuncia la infracción del artículo 41-3 del ET (RCL 2015, 1654), al entender que la existencia del perjuicio debe probarse y no se puede presumir. El recurso debe prosperar, como ha informado el Ministerio Fiscal, por las siguientes razones: Primera.- Porque la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de marzo y 18 de julio de 1996 (RJ 1996 , 6165) (Rcud. 2468/1995 y 767/1996 ) así lo ha venido entendiendo. Es cierto, que esta jurisprudencia se sentó antes de la reforma del año 2012 que, a la modificación del sistema de remuneración que establecía el artículo 41-1 del ET como modificación sustancial añadió la posibilidad de reducir la cuantía salarial, pero no es menos cierto que el tratamiento que da el art. 41-3 del ET es igual a todas las modificaciones, lo que supone que para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita.

Segunda.- Porque así se deriva de una interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en relación con el art. 40-1 del mismo texto legal . En efecto, el legislador en los supuestos de modificaciones sustanciales a las condiciones de trabajo, condiciona la rescisión indemnizada del contrato a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio. Además, el hecho de que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ), supuesto que, aunque no es el que nos ocupa, evidencia que la indemnización del art. 41-3 se reconoce por los perjuicios que causa la modificación de las condiciones del contrato, perjuicios cuya realidad y entidad debe probarse, pues no sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos conlleva, como ha informado el Ministerio Fiscal, estimación del recurso por ser más acertada la doctrina que sostiene que es necesario acreditar el perjuicio causado para valorar su entidad y la proporcionalidad de la medida rescisoria pedida.' Aplicando esta doctrina al caso de autos, decidimos desestimar el recurso de suplicación formulado por la actora y confirmar la sentencia de instancia, ya que no consideramos acreditado por la misma que a raíz del meritado acuerdo colectivo, el hecho de que vaya a tener que solicitar autorización de la empresa para poder dejar de trabajar en algún turno y realizar en su lugar otro le ocasione un perjuicio de tal envergadura como para hacerla acreedora del derecho a extinguir de forma indemnizada su contrato de trabajo. Esta medida sólo afectaría potencialmente a su régimen de pluriempleo, pero no existe prueba acerca de la causación a la demandante de un perjuicio real y efectivo, lo suficientemente grave, como para concederle tal beneficio legal.

Así las cosas,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Macarena , contra Sentencia dictada el día 7 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén , en los Autos número 596/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, contra la empresa SANYRES SUR, SL y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1432.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1432.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.