Sentencia SOCIAL Nº 2631/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2161/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02631/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000617
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002161 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000155 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Abilio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , UTE ASPONTES (F.M.M.-IMAS)
ABOGADO/A: MONICA CASTRO CODINA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº2631/2018
En OVIEDO, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002161/2018, formalizado por la LETRADA Dª. MARIA ISABEL
GONZALEZ GOMEZ en nombre y representación de MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número
75 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000155/2017, seguidos a instancia de D. Abilio frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UTE ASPONTES
(F.M.M.-IMAS), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Abilio presentó demanda contra la MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UTE ASPONTES (F.M.M.-IMAS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 75 /2018, de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Abilio nació en el año 1974. Por sentencia de enero de 2010 tiene reconocida incapacidad permanente parcial (IPP) por accidente de trabajo del año 2007, a cargo de la Mutua Ibermutuamur, para la profesión de oficial de primera en montajes, por secuelas en mano y muñeca izquierda, que es la rectora, consistentes en: - Cicatrices en el antebrazo izquierdo, con hiperestesias.

- Limitación de la movilidad en el dedo pulgar, por afectación de las articulaciones, con flexión de 20º frente a 30º en colateral, 60º frente a 70º y 45º.

- Limitación de la flexión en muñeca derecha, de 40º la dorsal y la palmar frente a los 70º y 6º respectivos de la contralateral de la inclinación radial, de 20º frente a los 30º de la colateral; de la inclinación cubital, de 30º frente a los 40º de la contralateral.

- Balance muscular en primer dedo de la mano derecha de 4-15.

- Hiposensibilidad distal en el dorso del primer dedo de la mano derecha y segundo metacarpiano.

La IPP llegó acompañada de una indemnización de 24 mensualidades de una base reguladora de 2.363,76€.

2º.- Al tiempo del accidente de trabajo causante de esas secuelas, el trabajador prestaba servicios para la Unión Temporal de Empresas FMM-IMASA As Pontes.

Con posterioridad registró un período de alta de 30/12/2011 a 25/1/2012 como ayudante de limpieza por cuenta de Félix fuente Caballero. Bajo esta prestación laboral el 18/1/2012 inició un proceso de incapacidad temporal por molestias distales y dolor en túnel radial proximal, situación en la que permaneció hasta el 18/7/2012. Solicitó valoración de incapacidad permanente que vio desestimada en sentencia de 20/12/2013, que reconoce en el trabajador un cuadro de hiperestesia en el borde cubital del antebrazo izquierdo, ligera pérdida de masa muscular y subcutánea en el borde radial del tercio distal del antebrazo y cicatriz hiperpigmentada, con balance muscular y articular del primer dedo dentro de la normalidad, flexo-extensión conservada, dolor al forzar la flexión pasiva, fuerza de pretensión 4/5.

De 10 a 21 de enero de 2013 permaneció en situación de alta por cuenta de Eleuterio .

De 24 de septiembre a 7 de octubre de 2015 permaneció de alta por cuenta de Malver Quiñones Segura, para desempeñar trabajo de camarero.

En enero de 2015 se había sometido a cirugía para resecar un neuroma en la rama sensitiva del nervio radial en el tercio medio del antebrazo izquierdo, trasponer el extremo nervioso en el seno del músculo y adelgazar el colgajo. El 2/10/2015 inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo (aquel del año 2007), bajo el diagnóstico de dolor en dedos. Fue alta el 24/2/2016.

3º.- En agosto de 2016 solicitó reconocimiento de incapacidad permanente para la profesión habitual de calderero.

El INSS desestimó la pretensión en resolución de 12/9/2016 bajo el argumento de que no existe modificación de la calificación de la enfermedad existente con anterioridad. Presentó reclamación previa alegando incapacidad permanente total por patología en antebrazo, muñeca y mano izquierdas.

4º.- En la actualidad el trabajador registra: - Dolor crónico de tipo neuropático en muñeca y mano izquierdas. Sigue tratamiento en la unidad hospitalaria del dolor y en noviembre de 2017 se programó tratamiento con infiltración en el ganglio estrellado.

- Realiza puño y pinza con los dedos 1º, 2º y 3º de la mano izquierda, de manera pasiva también con el 5º y el 6º.

- La metacarpo falágica registra una movilidad de 35º frente a los 55º de la contralateral, la interfalágica de 70º frente a los 65º de la contralateral. Realiza adución y extensión del primer dedo contra gravedad y mínima resistencia. Realiza flexo-extensión de muñeca y dedos contra gravedad y resistencia. Conserva la capacidad de agarre.

- Disminución global de la fuerza en la mano izquierda, por parestesias e hiperalgia distal y proximal.

5º.- La base reguladora mensual de IPT por accidente de trabajo asciende a 2.312,07€ y la fecha de los efectos económicos de remonta al 9/9/2016'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Abilio frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Ibermutuamur y frente a la Unión Temporal de Empresas FMM IMASA As Pontes.

Debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones económicas del 55% de una base reguladora mensual de 2.312,07 y efectos desde el 9/9/2016, que la Mutua demanda ha de hacer efectiva'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, beneficiario de una prestación deincapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de montaje derivada de accidente de trabajo, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total reclamada, se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que, previa revocación de la resolución de instancia, se declare que el asegurado continua afecto de la incapacidad permanente parcial que le fue reconocida en el año 2010, condenando al resto de las partes personadas a estar y pasar por tal declaración.

Segundo.- Interesa el recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de los ordinales segundo y cuarto.

En el primer caso pretende que se precise que el alta médica acordada el día 24 de febrero de 2016 fue impugnada en vía judicial y resulto confirmada por resolución del propio Juzgado de lo social núm. 3 de Gijón de fecha 15 de julio de 2016, en atención a que la situación clínica del paciente se encontraba estabilizada al alta.

Para el cuarto de los ordinales propone que el párrafo primero sea sustituido por otro en el que se indique que en el Hospital de Cabueñes se le aconsejo al actor el uso de parches de Qutenza en noviembre de 2016, y que el Centro de Salud programo en noviembre del año siguiente infiltración del ganglio estrellado.

Ambos motivos se hallan abocados al fracaso, exponiendo como fundamento de la denegación la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002, 12 de mayo de 2003, 22 de mayo y 20 de junio de 2006), que ha venido declarando que, para que prospere la revisión fáctica, entre otros requisitos, es preciso que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, y las que aquí se proponen resultan intrascendente para alterar el sentido del fallo. En este sentido la circunstancia de que el actor fue dado de alta el día 24 de febrero de 2016 de la situación I.T. iniciada el 2 de octubre de 2015, ya aparece censada en el ordinal que se pretende modificar, y la razón de su confirmación por la resolución de instancia radico en el hecho de que aún no había comenzado el tratamiento médico en la Unidad del Dolor, según se nos informa en la fundamentación jurídica; por otra parte los tratamientos a los que ha estado sometido el paciente -que por cierto ha sido intervenido en 8 ocasiones según el informe del Centro de Salud al que alude la recurrente- tampoco resultan trascendentes para la resolución de un litigio que lo que ha de valorar son las secuelas o residuales definitivas que el asegurado sufre después de haber estado sometido al tratamiento médico prescrito ex Art. 193.1 de la LGSS.

Tercero.- Denuncia la Letrada recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en los artículos 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que no se ha agravado el estado invalidante profesional que ya presentaba el actor en el año 2010 cuando le fue recocida la incapacidad permanente parcial. Insiste en que la propia jugadora de instancia al resolver el pleito sobre impugnación del alta médica de 24 de febrero de 2016 señaló que la situación clínica se encontraba estabilizada y que el actor seguía presentando las mismas secuelas del accidente de trabajo ya valoradas; sin que con posterioridad a dicho alta médica y fuera del tratamiento dispensado en la Unidad del Dolor en razón del dolor neuropatico, obren otros datos médicos del asegurado que permitan adverar que el cuadro clínico del actor cumple criterios de menoscabo susceptibles de una calificación de incapacidad permanente total.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias más significativas, en: dolor neuropático crónico en muñeca y mano izquierdas. Disminución global de la fuerza en la mano izquierda por parestesias e hiperalgia. Realiza puño y pinza con el 1º, 2º y 3º dedo de la mano izquierda; pasivamente también con el 4º y el 5º. Realiza abducción, aducción y extensión del 1º dedo contra gravedad y mínima resistencia; la flexión de la articulación metacarpofalángica es de 35º y la de la articulación interfalángica de 70º.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1ª), para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

En concreto el grado que interesa al recurso se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4).

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Cuarto.- Del relato fáctico de instancia resulta que el trabajador fue declarado afecto a una situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de montajes (empresa UTE FMM- IMASA), por una resolución judicial de 19 de enero de 2010 al apreciar, como dolencias más significativas: -hiperestesia en el antebrazo izquierdo -Limitación movilidad del 1º dedo (articulación metacarpofalángica.- 20º y articulación interfalángica 60º).

-Limitación de la flexion palmar y dorsal de la muñeca a los 40º, de la inclinación radial a los 20º y de la inclinación cubital a los 30º.

-Balance muscular del 1º dedo 4-/5.

-Hiposensibilidad distal del 1ºdedo.

La ponderación jurídica de estos datos fácticos ha conducido al Magistrado de instancia, apartándose del parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que el estado basal del actor se ha modificado respecto del cuadro clínico que presentaba en el año 2010, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente parcial, y que la limitación derivada del dolor neuropático es de una significación tal que se justifica el grado total postulado, habida cuenta que pese a los múltiples tratamientos instaurados no se ha resuelto y es crónica.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues no se puede dejar de advertir que el acogido es el informe pericial del Dr. Genaro , conforme expresamente se significa en el segundo de los fundamentos de derecho, y en el mismo se indica que el trabajador, tras sufrir una herida con sección tendinosa por accidente de trabajo en el tercio inferior de la extremidad superior izquierda, fue intervenido en diversas ocasiones (en septiembre de 2007 por celulitis absceso de la herida; en marzo de 2008 por resección de neuroma; en octubre de 2008 por disestesias y debilidad en la extensión del primer dedo; en noviembre de 2010 se programa nueva intervención; en junio de 2011 se practica liberación de adherencias musculares y localización de injerto nervioso englobado en gran fibrosis; en noviembre de 2012 para resección de neuroma recidivado; en enero de 2015 para resecar nuevo neuroma en rama sensitiva del nervio radial); tras la intervenciones descritas y sus correspondientes procesos de rehabilitación, el paciente sigue presentando dolor de características neuropáticas que no cedió con el tratamiento sucesivamente pautado de primer y segundo escalón, siendo derivado a la Unidad del Dolor que le administró parches de capsaicina al 8%, sin lograr una reducción significativa del dolor a medio o largo plazo, por lo que se le programó nuevo tratamiento con infiltraciones.

El dolor neuropático es un trastorno complejo y difícil de tratar que suele tener un impacto negativo en la calidad de vida del paciente. En el caso del actor afecta a la extremidad rectora, al ser zurdo de condición, y aumenta sin duda el menoscabo funcional del paciente, a quien las sucesivas intervenciones quirúrgicas en la mano y la muñeca (injertos, neurolisis, infecciones, adherencias, lesiones nerviosas y tendinosas) han provocado una marcada limitación de la movilidad, con recorridos dolorosos que se traducen en una clara rigidez de la expresada articulación y en una disminución de la fuerza de agarre y de pinza superior al 50%.

Dicho cuadro justifica, como decimos, una incapacidad permanente total pues, no se olvida que estamos tratando de una oficial de montajes industriales con particulares requerimientos físico, entre los cuales se halla la ausencia de enfermedades o defectos físicos que incrementen el riesgo de accidentes, y qué duda cabe que el dolor neuropático es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, en este caso con la extremidad rectora.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' contra la sentencia de 6 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 155/2017, seguidos a instancia de D. Abilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua recurrente, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.